郑**与马**农村建房施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**与被上诉人马**农村建房施工合同纠纷一案，陵**民法院于2014年9月11日作出（2013）陵民初字第479号民事判决，判后，马**、郑**均不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月3日作出（2014）晋市法民终字第926号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，陵**民法院重审后于2015年9月9日作出（2015）陵民初字第54号民事判决。判后，郑**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑**及其委托代理人李**，被上诉人马**及其委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年5月10日，作为乙方的原告马**与作为甲方的被告郑**经见证人张**协调签订了施工合同，约定：u0026amp;amp;ldquo;根据有关法律、法规、遵循平等、自愿、公平和诚实、信用的原则，双方就本建筑工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况。工程名称：礼义北街街面商用楼，工程地点：礼义土管所南侧。工程内容：建筑面积720平方米，高度为二层加阁楼，结构为框架红瓦屋面。工程质量：合格。工程期限2012年8月底交工。二、工程承包范围。按照图纸施工范围1、土建全部工程，包工包料；2、基础灰土至打地基梁*层板，费用由甲方负担；3、基础回填土，机械进土由甲方提供，乙方负责夯实；4、工程不做部分：水、电、暖，全部门、窗、内墙涂料；5、建筑垃圾由甲方清运，乙方协助。三、工程造价和付款办法：1、工程造价：每平方米1000元人民币（按实际建筑面积结算，三层阁楼按一半面积结算）；2、工程付款方式：乙方进场后，甲方付乙方10万元人民币，地基做成后付10万元，第一层现浇结束后付10万元。第二层结束付10万元，屋面瓦成后付10万元，最后粉刷结束工程款全部付完，包工以外的工程款，以甲乙双方签证随时结算。四、甲乙双方主要义务与责任：甲方负责工地水、电、路三通，施工场地平整；负责提供工人住宿地方；负责保障工地一切正常施工，如有障碍，负责承担乙方的一切经济损失；如有便利条件，提供的建筑材料，冲抵工程款，但必须是当下市场价；必须按合同付款，否则承担乙方造成的经济损失和一切责任。乙方必须保证进工地的材料合格，否则甲方有权停工；工地所出现的一切工伤事故由乙方负责；必须负责管理好工人，不要造成不必要的麻烦；必须和甲方工地负责人进行协调沟通，处理好工地的一切正常施工；必须保证工期和质量要求。五、甲乙双方如有未尽事宜，协商解决。六、本合同一式叁份，双方签字生效。甲方项下郑**签名，乙方项下马**签名，见证人项下张**签名。u0026amp;amp;rdquo;

合同签订后，原告马**开始进场施工，在施工过程中，所修建的房屋宽度由原来的12米改为13.5米，结构由原来的8间（每间3米）改为6间（每间4米），长度24米不变。在修建第三层阁楼时，因有高压线，只修建了5间阁楼共20米长，被告郑**对此未提出异议。建成后一层楼的面积为324平方米（长24米u0026amp;amp;times;宽13.5米），第二层楼的面积324平方米（24米u0026amp;amp;times;13.5米），第三层阁楼的面积为270平方米（长20米u0026amp;amp;times;宽13.5米），楼房的建筑总面积为918平方米。2012年8月底原、被告因发生纠纷，部分工程未完工。原告于2013年10月30日就未完工程提出司法鉴定申请，山西**鉴定所于2013年12月19日作出（2013）鉴字第53号关于陵川县马**诉礼义镇北街村郑**房屋未完工程量及工程造价的司法鉴定意见书，鉴定结果为：原告方承建的陵川县礼义镇北街村郑**街面商用房未完工程总造价为129494.76元。原告向该司法鉴定所交纳鉴定费3000元。

涉案工程基础回填土、机械进土由被告郑**提供，被告让张**把回填土拉过去后，由申**负责回填，地基以下三米的夯实是张**做的，地基以上的夯实是原告马**做的。施工过程中，被告购买钢材支付60757元，被告购买砖的砖款原告已予结算。被告共向原告支付工程款43.385万元。分别为：2012年7月21日支付2.45万元；2012年8月12日支付22.9523万元；2012年8月17日支付3万元；2012年9月4日支付4.4987万元；2012年9月5日支付4.984万元；2012年9月6日支付2万元；2012年9月7日支付2万元；2012年9月10日支付1.5万元。

一审法院认为

原判认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：u0026amp;amp;ldquo;承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。u0026amp;amp;rdquo;《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：u0026amp;amp;ldquo;农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。u0026amp;amp;rdquo;**务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：u0026amp;amp;ldquo;承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。u0026amp;amp;rdquo;原**设部《建筑工程施工许可管理办法》第十六条规定：u0026amp;amp;ldquo;本办法关于施工许可管理的规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。抢险救灾工程、临时性建筑工程、农民自建两层以下（含两层）住宅工程，不适用本办法。军事房屋建筑工程施工许可的管理，按**务院、中**委员会制定的办法执行。u0026amp;amp;rdquo;原**设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：u0026amp;amp;ldquo;三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。u0026amp;amp;rdquo;《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。u0026amp;amp;rdquo;本案中原被告签订的施工合同非属承揽合同，而系2011年4月1日起施行的《民事案件案由规定》第100项规定的建设工程施工合同纠纷九类中之农村建房施工合同纠纷，属于《中华人民共和国建筑法》调整的范围。故本案案由不当，应予调整。因本案原告未取得建筑施工资质，故其与被告签订的施工合同系无效合同。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。u0026amp;amp;rdquo;第十三条规定：u0026amp;amp;ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。u0026amp;amp;rdquo;第十六条规定：u0026amp;amp;ldquo;当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对部该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。u0026amp;amp;rdquo;依据相关法律规定，建设工程竣工后应当组织验收，根据验收的工程量和工程单价及约定的付款方式支付工程价款。本案原、被告因在施工中发生纠纷，双方未组织验收，但被告在原告已完成的主体工程的基础上另行组织他人进行粉刷和装修，且现在已入住，使用该房屋，应视为被告对本工程已验收。本案中原、被告在施工合同中明确约定了u0026amp;amp;ldquo;工程内容：建筑面积720平方米，高度，二层加阁楼，结构类型，框架，红瓦屋面。工程造价和付款办法：1、工程造价：每平方米1000元人民币（按实际建筑面积结算，三层阁楼按一半面积结算）；2、工程付款方式：乙方人进场后，甲方付乙方10万元人民币，地基做成后付10万元，第一层现浇结束后付10万元，第二层结束付10万元，屋面瓦成后付10万元，最后粉刷结束，工程款全部付完，包工以外的工程款，以甲乙双方签证随时结算。u0026amp;amp;rdquo;现原告完成了三层主体工程，依照双方明确约定的计价方式计算工程价款为783000元【（长24米u0026amp;amp;times;宽13.5米u0026amp;amp;times;2＋长20米u0026amp;amp;times;宽13.5米u0026amp;amp;divide;2）u0026amp;amp;times;1000元】。原告陈述的第三层阁楼因修的高不应按一半面积结算，和被告陈述的第一、二层楼应按每平方米800元结算法不符合合同的明确约定，故不予采纳。原告要求被告支付工程外款5440元，因原告仅提供有被告签字的存根收据，原告该项诉请所依据的事实证据不足，不予支持。被告辩称其购买的材料款应在工程款中扣除，根据对有关砖款的调查笔录及原告提供的砖款票据，砖款已结算在原告已领取的工程款中，被告不应再与原告结算。关于修建房屋的钢材款，被告辩称购买钢材支付10.5万元应在工程款中扣除，但其提供的孙**出具的收据和对孙**的调查笔录未能足以证明其辩称的钢材款实为10.5万元，庭审中原告明确表示认可被告支付钢材款应为6.0757万元，并主张该6.0757万元钢材款在原告向被告出具的取款条中已予以结算，然因原告未能提供已结算该款的证据，综合原被告提供的证据所证明的法律事实，被告支付购买钢材款6.0757万元，应在工程款中予以扣除。被告辩称的预制板出檐板款，无证相佐，不予采信。被告辩称石灰膏款，维修费用应由原告承担，但只提供一支收条及一份证明，没有其它证据予以相互佐证，不予采纳。被告辩称电费2000元应在工程款中扣除，因合同明确约定，该项费用应由被告自行负担，故不予采纳。被告辩称回填土、夯实费用应由原告支付，根据两个证人的当庭证言，原告只负责地基以上的夯实部分且已经完成，被告辩解理由不成立，不予采纳。

综上，原告马**与被告郑**签订的农村建房施工合同的工程总造价为78.3万元。原告已领取工程款43.385万元，该工程未完工程款12.9495万元，原告另应在工程总造价款中扣除被告购买钢材款6.0757万元，现被告尚欠原告工程款158898.24元（783000元-433850元-129494.76元-60757元）。关于原告要求被告从2012年9月1日起，按银行同期贷款利率支付利息至全部给付止的诉讼请求，鉴于本案原被告签订的施工合同系无效合同，双方对涉案工程价款未予结算，原被告均有过错，故原告的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条第一款的规定，判决：一、被告郑**于本判决生效之日起十五日内支付原告马**工程款158898.24元；二、驳回原告马**的其他诉讼请求。案件受理费6746元，由原告马**负担3746元，被告郑**负担3000元；鉴定费3000元，由原告马**负担1600元，被告郑**负担1400元。

上诉人诉称

上诉人的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由：一、一审判决对以下事实未作认定与处理，对上诉人部分证据未阐明是否采纳，程序有误。1、鉴定对部分工程如后台阶、文化石墙面、踢脚等均未鉴定；2、预算书中一部分工程未做；3、被上诉人仅完成主体工程，后上诉人又花费22.954万元，一审对此未作认定与判决；4、砖款中另两支以上诉人妻子名义所开的两支3400元、6800元之砖款一审未作认定。二、一审判决认定事实部分不清，主要是钢材、石灰膏、维修费、回填土、夯实费等款项，工程单价每平方米1000元认定事实不清，证据不足。

被上诉人辩称

被上诉人答辩意见：一审判决事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人对一审认定事实中u0026amp;amp;ldquo;被告购买钢材支付60757元，被告购买砖的砖款原告已予结算u0026amp;amp;rdquo;有异议。上诉人认为其购买的钢村款为10.5万元，砖款原告未全部结算。

被上诉人对一审认定的事实无异议。

对一审认定事实中双方无异议部分本院予以认定。

本院认为

二审庭审时，上诉人向法庭递交鉴定申请，要求鉴定马**所施工工程的造价。本院认为，按照合同约定可以计算出总工程造价，马**未做的工程量造价已经过鉴定，故上诉人的鉴定申请不予准许。

本院认为，本案双方争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、上诉人是否应支付被上诉人工程款158898.24元。

关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为上诉人在一审中提供的证据（如施工图纸、预算书、上诉人与程**签订的施工协议、砖款）在判决书中没有表述，没有表明是否采纳，违反了法定程序。本院认为，一审判决书中虽未对当事人所举证据进行列举，但这些证据均经过庭审举证、质证，一审法院根据双方的举证、质证情况进行了认证，且已体现在一审查明的事实中，上诉人主张的程序违法理由不成立，本院不予支持。

关于上诉人是否应支付被上诉人158898.24元的问题。上诉人认为钢材款、石灰膏款、每平方米的单价、维修费、回填土夯实费认定错误。钢村款上诉人主张是10.5万元，一审法院对卖钢村人孙**进行了调查，孙**陈述：10.5万的收据是事后补开的，并且孙**明确表示这个数字肯定不准确，具体数字是多少记不清了。一审法院按马**认可的数字6.0757万元认定并无不当。石灰膏款950元，被上诉人陈述全部的石灰膏都是自已购买的，根本没用过上诉人的石灰膏。并提供了自己购买石灰膏的单据。本院认为，上诉人的950元的石灰膏收款单据不足以证明所购石灰膏是被上诉人所用，上诉人的该项请求不予支持。每平方米的结算单价在双方签订的合同中有明确约定，一审按合同约定计算正确，应予维持。上诉人主张的712元维修费，因其证据不足以支持其主张，故不予支持。回填土夯实费依照合同约定和张**的证言应由上诉人负担，现上诉人主张由被上诉人负担，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3478元，由上诉人郑**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日