王**与卢**、卢小山农村建房施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**为与被告卢**、卢**农村建房施工合同纠纷一案，于2013年7月9日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法决定由审判员吴*、人民陪审员张**、陆**组成合议庭进行审理，于2014年1月10日作出（2013）东民初字第1256号民事判决。卢**、卢**不服，向金华**民法院（以下简称金**院）提起上诉。金**院于2014年3月19日裁定撤销本院作出的上述判决，发回本院重审。本院于2014年4月2日重新立案，依法另行组成合议庭，分别于2014年5月15日、2015年6月23日公开开庭进行了审理。原告王**及其委托代理人吴**，被告卢**及两被告共同委托代理人吕**均到庭参加了诉讼，被告卢**参加了第二次庭审。在本案审理过程中，本院准予原告王**提出的申请，对其施工的工程面积委托金华市凯**绘有限公司进行鉴定，该所于2015年5月29日作出鉴定结论。原、被告申请庭外和解三个月未能达成协议。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**起诉称，2013年3月6日，原、被告签订了协议书1份，约定由原告以包清工的形式承揽两被告户六间三层半农村私人住宅（以下简称涉案房屋）的建造施工。合同约定承包单价170元／平方建筑面积计算。原告于2013年3月7日进场施工。2013年4月10日，两被告无故不允许王**继续施工，并扣押了原告所有的300平米模板。经计算，两被告应付原告工程款为6万元，但两被告至今仅支付3万元。请求：1、判决解除原、被告之间的建设工程承包合同；2、判令两被告支付原告工程款3万元并赔偿经济损失3万元。庭审中原告将第二项诉请中涉及的判令被告赔偿损失3万元的诉讼请求变更为请求判令返还其所有的材料并支付使用材料的费用。

原告王**提供了下列证据：

一、原告自行制作的工程结算单1份，以证明原告完成的工程量及按照合同约定的方式计算工程款的事实。

二、东阳**综治办副主任吴**的工作记录复印件1份，以证明原告书写的欠条系被强迫书写的事实。

三、报警记录复印件1份（与原件核对一致），以证明原告受被告胁迫书写2万元欠条的事实。

四、证人张*（出庭作证）的证言，以证明涉案房屋地基和车库部分工程是原告施工的事实。

五、2013年3月6日的协议书复印件1份（与原件核对一致），以证明原、被告签订农村建房协议及协议约定相关内容等事实。

六、证人刘*、徐*、华*、吕*、王*的证词复印件各1份［在本院（2013）东民初字第1256号案件中出庭作证］，以证明下列事实：1、原告完成的工程量（包括打圈梁、打地面、增石子等均是王**安排人员施工）；2、安装模板需毛竹一车，旧模板价值6844元；3、涉案房屋建造系由王*介绍，建房中的车库应计入工程量；4、地面加高30公分，图纸更改造成王**损失；5、卢**、卢小山建房需240-250张模板，每一张模板长度为1.5米。

被告辩称

被告卢**、卢**未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告过错在先导致合同无法履行，双方已对工程款进行结算，不存在拖欠工程款一事。原告违约在先，不存在赔偿经济损失，原告诉请中没有提到返还建筑模板，是否应返还建筑模板不属于本案审理范围，请求驳回原告的诉请。

被告卢**、卢**共同提供了下列证据：

一、照片复印件6份（与原件核对一致），以证明停工时原告实际完成的工程量情况的事实。

二、钢筋工俞**出具的证词复印件1份（与原件核对一致），以证明原、被告约定单价170元／平米，包括了钢筋工、搬运工的人工费，故应支付原告工程款并不足170元／平米的事实。

三、支账复印件1份（与原件核对一致），以证明截止目前两被告已付原告工程款4万元的事实。

四、下卢小区拆迁平面图复印件1份（与原件核对一致），以证明涉案房屋的具体结构及地基是按图纸施工的事实。

五、协议书复印件1份（与原件核对一致），以证明搬运工的工资也包括在170元／平米内并应扣除的事实。

六、欠款1份、结婚证复印件1份，以证明原、被告双方已于2013年4月19日进行结算的事实。

七、协议书6份，以证明被告对未完成工程量的计算方式。

金华市凯**绘有限公司出具的司法鉴定报告确定：两被告所有的合计六间房屋中的一楼模板支撑面积为250.33㎡、车库及楼梯间面积63.92㎡、南侧室外楼梯面积9.12㎡。

对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

关于原告提供的证据：

证据一，两被告有异议，认为内容不属实。经审核不具备有效证据的认定要件，不予采纳。证据二，两被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为其性质属原告陈述，吴**只是代为记录，原告也没有讲到是受胁迫。证据三，两被告有异议，认为出警记录中有误，并不是原告妻子建房，原告也没有讲到是受胁迫。经审核，证据二、三并不能证明原告是受胁迫出具“建筑欠条”，对原告主张的证明目的不予采纳。证据四，两被告认为证人的陈述基本属实，但原告的证明目的不能成立，证人并未提到30公分地基是原告完成的事实。经审核，被告的质证意见成立，本院确认其具有证明车库部分工程是由原告完成施工的事实。证据五，两被告无异议，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据六，两被告认为证人自身均无法陈述清楚原告施工完成的工程量，故不应采纳。本院认为，根据证人的陈述，结合庭审中原、被告的陈述，对下列事实予以确认：原告进场施工前，两被告已自行完成房屋的基础及车库部分墙体砌砖，且上述工资均由两被告支付；原告在施工过程中曾拉进一车毛竹（拖拉机）。对原告主张的其他事实不予认定。

关于两被告提供的证据：

证据一、二，原告无异议，审核具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明两被告主张的相应事实的证明力。证据三，原告对真实性有异议，经审核，原告在（2013）东民初字第1256号案件中质证时表示对真实性无异议，其质证意见前后矛盾不能成立，证据三具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明下列事实的证明力：截止2013年4月9日，两被告已付原告工程款4万元，其中现金支付3万元，两被告所有的模板折价抵给原告1万元。证据四，原告对真实性有异议，认为其与两被告在施工过程中提供的图纸的结构不一致，但建筑面积相差不多。本院认为，原告施工的面积已经鉴定机构实际丈量，应以实际丈量面积为准，故不予采纳。证据五，原告对涉案房屋建造全部材料的搬运工工程款总额为1.7万元的事实无异议，但对具体到每层的搬运费多少不清楚。本院认为，因庭审中双方一致确认每层搬运费不同，层数越高搬运费越高，故该证据不具有证明每层搬运费4250元的事实的证明力。证据六，原告对合法性有异议，认为原告是在受卢小山妻子周**和卢**的胁迫下才签名。经审核，本院认为，虽然原告主张受胁迫的事实不能成立，但如果从欠条字面意思理解为原告尚欠两被告工程款2万元，这显然与本案事实不符，因为原告应得的工程款远超2万元，且两被告亦从未主张原告拖欠其工程款2万元反而主张工程款已结清，因此根据原、被告双方在庭审中关于欠条出具过程的陈述，结合上面的分析，应确认上述“建筑欠条”虽名为欠条，实质内容却是双方对应由原告完成而原告实际上并未完成的工程量折合工程款数额进行了结算，且该数额与双方在案件审理过程中确认的原告应扣除未完成的工程款数额基本相符，这也进一步说明双方确认一致原告未完成的工程款为2万元系双方真实意思表示，故予以采纳。证据七，原告对钢筋承包协议和材料搬运协议无异议，对其他有异议。经审核，因原、被告已对原告未完成工程款进行结算，该证据与本案不具有关联性，故不予采纳。

关于金华市凯**绘有限公司出具的司法鉴定报告：原告认为不是模板支撑面积而是建筑面积，被告对一楼模板支撑面积和车库及楼梯间面积无异议，但认为车库部分砌砖是由被告完成，在无法准确计算被告完成的工程量的情况下，车库及楼梯间面积应按一半计算；室外楼梯面积应为7.56平方。经审核，该证据具备有效证据的认定要件，予以采纳，至于原告的工程款应如何计算，在本院认为阶段再作分析。

本院查明

根据确认的有效证据及原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：

2013年3月6日，原告以包清工的方式承揽了两被告户坐落于东阳市江北街道华店社区下卢村的涉案房屋的建造施工，双方签订了协议书一份，主要内容为：1、甲方（两被告）提供一份图纸。如甲方提出超出图纸内容外，另外增加的工程量甲方需付给乙方（原告）增加的费用。2、施工范围：乙方负责房屋内外主体工程。乙方负责主体结顶内外墙普通粉刷，不包括任何装饰、任何防水、地面、平顶。3、施工所需要的扎丝、铁丝、切割片，由甲方提供。4、甲方以170元每平方米的单价结算。4楼斜屋面按投影面积的2倍计算。凡是模板支撑到地方如：檐沟、阳台等外挑部分按实际面积计算。5、外墙脚手架自搭好日起两个月为限。如超出两个月甲方补给乙方，1元／平方的材料费。6、付款方式：每次砼浇好后一星期内付当前工程款的70%，内外墙粉刷底操打好后付总工程款90%，余款至全部完工后一个月内一次性付清。协议签订后，原告于2013年3月7日进场施工，后因故于2013年4月10日停止施工。在原告施工前，涉案房屋的基础（包括回填土）已由两被告自行施工完成，相应施工人员的工资均由两被告支付，同时车库中的部分墙体砌砖由两被告完成，但具体完成工程量多少双方均未能提供证据证明。2013年4月19日，双方对应由原告完成而原告实际并未完成的工程量折合工程款进行了结算，并由原告出具“建筑欠条”一份，明确原告未完成的工程款总计金额为2万元（包括原告未施工的钢筋工程、原告未完成的内外墙粉刷、应由原告支付的搬运费、拆模板费用、外墙脚手架搭建费用及被告代原告完成的部分墙体砌砖等）。

两被告在自行施工过程中购买了部分模板等材料，在将涉案房屋承揽给原告施工后，两被告将其购买的放置在工地现场的模板等折价1万元抵作支付给原告的工程款。两被告自认折价1万元抵给原告的材料有：30㎝200㎝的模板240米；50㎝宽300㎝左右长的模板50米（柱子板）；2米左右长的方木200根左右；步步紧300根左右；91.5㎝180㎝的模板75张。原告陈述其自行购买拉到两被告工地使用的材料有：91.5㎝180㎝的模板180张；扁杉方木480根；46㎝的方木54根；步步紧100根；毛竹一车，约8300斤；3.6米的原木81根；86㎝的方木123根；120㎝220㎝的旧模板2张。两被告认可原告拉到工地使用的材料有：91.5㎝180㎝的模板65张（与折价1万元中的该规格模板合计140张）；扁杉方木不超过200根；46㎝的方木54根，但长度不是1.8米，而是1米；步步紧100根；毛竹一车，但具体重量不清楚；不到20根原木，但规格不是3.6米长；86㎝方木具体数量不清楚；120㎝220㎝的旧模板2张。

截止目前，两被告已支付原告工程款4万元，其中3万元以现金支付，以材料折价抵付1万元。在案件审理过程中，原、被告协商一致确认两被告应支付给原告施工完成的第二层工程量的工程款为4500元。在本院（2013）东民初字第1256号案件审理过程中，原、被告一致确认建房时如租用模板等材料折合租金约20-22元／平方建筑面积。经本院委托，金华市凯**绘有限公司出具的司法鉴定报告确定：两被告所有的合计六间房屋中的一楼模板支撑面积为250.33㎡、车库及楼梯间面积63.92㎡、南侧室外楼梯面积9.12㎡。

另查明，因原告在涉案房屋的工地闹事，东阳市公安局江北派出所接群众报警后出警处置，后卢**闻讯赶到现场，得知原告意图破坏其新房，欲殴打原告，民警上前阻止，卢**即与民警发生冲突，后卢**因上述妨害公务罪被本院于2013年7月11日判处有期徒刑六个月，缓刑一年【本院案号为（2013）东刑初字第849号】。原告停止施工后，涉案房屋由两被告自行承揽给他人建造完成，目前已建成三层半房屋，在建造过程中一直使用原告遗留在工地现场的模板等材料。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告施工完成的工程量折合工程款应为多少？二、原告停止施工后其放置在建房工地现场的材料有哪些？两被告应支付王**的材料使用费应为多少？

关于争议焦**，本院认为，根据双方签订的协议，应确认第一层面积按平面积计算，单价按合同约定的170元／平方计算，第一层平面积应包括一楼模板支撑面积、车库及楼梯间面积和南侧室外楼梯面积合计323.37㎡，并应扣除双方协商一致确定的原告未完成工程量折合的工程款2万元，因此第一层工程款应为34972.9元（170323.37㎡-20000），第二层按照双方确认一致的工程款4500元计算，两被告应付原告工程款总额应为39472.9元，与其已支付的4万元相抵后，原告应返还两被告工程款527.1元。故原告要求两被告支付工程款3万元的诉请，不符合本案事实，本院不予支持。两被告辩称车库部分工程量由被告施工完成，故车库及楼梯间面积应按一半计算。对此，本院认为，双方协商一致确定的原告未完成工程量折合的工程款2万元中已包括被告代原告完成的部分墙体砌砖等工作，被告再要求按一半面积计算属重复计算未完成工程款，本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为，因原告未能提供确实充分证据证明其停止施工时遗留在建房工地现场的材料具体规格及数量，应按照两被告认可，且规格及数量均明确的予以确认，即具体为：30㎝200㎝的模板240米；50㎝宽300㎝左右长的模板50米（柱子板）；2米左右长的方木200根；步步紧400根；91.5㎝180㎝的模板140张；扁杉方木200根；46㎝的方木54根（长度1米）；毛竹一车（拖拉机）；20根原木；120㎝220㎝的旧模板2张。

综上所述，本院认为，因原告停止施工后，涉案房屋已由两被告承揽给他人建造完成，已不存在继续履行建房协议的可能性，故原告要求解除双方签订的建房协议的诉讼请求，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。由于原、被告解除建房协议的责任在于原告，故对原告要求两被告赔偿因停止施工给其造成损失的诉请不予支持，但两被告应返还原为原告所有的材料，具体根据本院上述分析认证意见为30㎝200㎝的模板240米；50㎝宽300㎝左右长的模板50米（柱子板）；2米左右长的方木200根；步步紧400根；91.5㎝180㎝的模板140张；扁杉方木200根；46㎝的方木54根（长度1米）；毛竹一车（拖拉机）；20根原木；120㎝220㎝的旧模板2张，同时两被告应支付原告使用上述材料的相关费用。根据原、被告确认一致的使用材料费单价（20-22元／平方建筑面积）及两被告自行施工层数、原告遗留在工地现场的材料规格、数量等因素，本院酌情确定两被告应支付原告材料使用费15000元。与原告应返还两被告工程款527.1元相抵后，两被告尚应支付原告材料使用费14472.9元。综上，原告的诉讼请求，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告王**与被告卢**、卢**于2013年3月6日签订的协议书。

二、被告卢**、卢小山应支付原告王**使用模板等材料的使用费14472.9元，并返还原告王**下列材料【包括30㎝200㎝的模板240米；50㎝宽300㎝左右长的模板50米（柱子板）；2米左右长的方木200根；步步紧400根；91.5㎝180㎝的模板140张；扁杉方木200根；46㎝的方木54根（长度1米）；毛竹一车（拖拉机）；20根原木；120㎝220㎝的旧模板2张】，均限于本判决生效后十日内履行完毕。

三、驳回原告王**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由原告王**负担750元，由被告卢**、卢**负担550元。鉴定费3580元（原告王**预缴），由原告王**负担2065元，由被告卢**、卢**负担1515元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十三日