杜**与李**农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜**与被上诉人李**农村建房施工合同纠纷一案，李**于2013年11月18日向偃**民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告支付原告工程款80570元；2、诉讼费用由被告负担。原审法院审理后于2014年9月10日作出（2013）偃民十初字第253号民事判决，杜**不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杜**及其委托代理人李**、被上诉人李**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告在农村长年从事宅基房屋建设工作。2013年2月22日，被告的丈夫王**与原告签订了一份《建房协议》，约定：王**准备建材、工钱；李**负责施工、外粉、铺地板，质量第一，工地安全第一，李**负责工伤事故；施工价格每平方200元，地基每平方80元（包括三七土圈梁），后边平房每平方100元；协议签订后，原告便开始进行施工。2013年5月王**病故，王**病故前陆续支付原告工钱70000元，之后被告支付原告工钱14000元。在建房过程中，因支付工钱问题，原、被告发生纠纷，经调解无效，故原告诉于该院。本案在审理过程中，经原告申请该院委托河南九都资产评估司法鉴定所鉴定：南宅已完工程项目施工人工费为121008.81元、北宅已完工程项目施工人工费为18898.20元、北宅未完工项目相对应的施工人工费为45412.52元、双方存在争议项目的施工人工费为10434.81元。上述事实，有原告提供的建房协议、照片、施工款计算表、府店司法所证明和原告申请该院调取的府**出所报案材料，司法鉴定意见书及原、被告的陈述等在卷资证。

一审法院认为

原审法院认为，被告家需要建房，而原告长年从事农村宅基建房，故此原告与被告之夫王**签订的建房协议，是双方的真实意思表示，在施工中双方应按协议约定履行自己的义务。该协议虽然约定不详细，但根据农村建房习俗及协议约定：工钱是房屋建着给着；主体中应包括女儿墙、地板砖、踢脚线，不包括卫生间及厨房墙砖、外墙面砖，该部分工钱为6512.44元。因王**和杜**系夫妻，其二人建房所欠工钱，系二人夫妻共同债务，在王**去世后，该债务应由杜**承担。根据鉴定书可以认定，原告为被告建房的工程款为121008.81元＋18898.20元＋6512.44元u003d146419.45元，扣除已支付的84000元，被告还应支付原告62419.45元；原告要求被告赔偿损失60000元，因未提交相关证据，故该院不予支持。被告的辩称未提供相关证据且原告不予认可，故该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、被告杜**于本判决生效之日起10日内支付原告李**工程款62419.45元。二、驳回原告李**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3114元、鉴定费5000元，由原告李**承担4514元，被告杜**承担3600元。

上诉人诉称

宣判后，杜**不服原审判决向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误、程序违法，有意偏袒被上诉人李**。首先，原审法院遗漏了本案必须参加诉讼的当事人，根据《继承法》相关规定，本案中建房协议是杜**丈夫王**与被上诉人李**所签，涉案工程在建时王**因病离世，那么承担责任主体应当是其妻子杜**和王**的八个子女共九人，而非上诉人一人，原审显然没有查明本案的诉讼主体情况就判决，属于认定事实错误、程序违法，根据《民事诉讼法》相关规定遗漏必须参与诉讼的当事人，应当依法撤销原审判决发回原审法院重审；其次，原审法院对涉案房屋工程质量问题、被上诉人使用上诉人工程材料等事实判决书更是只字未提，根据上诉人原审提交的施工房屋的照片、杜**与李**电话录音等大量证据，可以充分证明被上诉人李**所承建的工程存在房顶严重开裂、墙体大面积脱落、水泥地平开裂等严重质量问题，同时被上诉人李**未经上诉人同意，将上诉人的水泥、沙等工程材料用于案外人建筑施工，未支付任何对价等事实；再次，本案中河南九都资产评估司法鉴定所代替法院对涉案工程的单价、建筑面积等事实做出认定，以鉴定结论的工程价款、建筑面积计算方法代替双方当事人《建房协议》约定，系曲解双方协议约定，被上诉人所称已完成工程价款累计16万元不属实，上诉人约定实际工程款的计算方法是大包，即总面积是以土地面积为准、工程总价款是土地总面积乘约定单价，而非鉴定书中按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）计算建筑面积。二、原审法院适用法律错误，即使上诉人拖欠被上诉人的工程款，被上诉人也应当先行修复不合格工程，经上诉人验收合格后，被上诉人才能主张支付工程款。被上诉人所完成建筑工程具有房顶严重开裂、墙体大面积脱落、水泥地平开裂等质量问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项之规定“建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，因此被上诉人若要上诉人支付工程款，应先对不合格工程进行修复，经上诉人验收合格后，才能索要工程款。在被上诉人修复不合格工程款之前，上诉人有权拒绝支付工程款。综上，请求依法撤销原审判决书，将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人李**承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：一、本案涉及的未付建房施工款，是王**、杜**夫妻的共同债务。王**去世之后，杜**应当全部承担该债务。原审时，杜**也没有提出遗漏当事人的问题。二、2013年2月22日双方签订的《建房协议》，只是简单约定了房屋主体、地基的价格，并非杜**认为的“以土地总面积乘约定单价计算工程总价款的大包”协议，根据《合同法》第六十一条、第六十二条，在价款没有约定或者约定不明确的情况下，应当按照交易习惯及履行地的市场价格确定。原审判决采信河南九都资产评估司法鉴定所的鉴定结论，认定建房款的数额符合法律规定。三、涉案房屋不存在“严重质量问题”，杜**已经接受使用。参照《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对于杜**已经接受使用的房屋，更不应再提出任何无理要求。四、杜**上诉称“未经上诉人同意，将水泥、沙等工程材料用于案外人建筑施工”，没有任何依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对原审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，2013年2月22日上诉人杜**之夫王**与被上诉人李**签订的《建房协议》系合同双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，本院依法认定该协议合法有效。关于上诉人杜**上诉提出原审判决遗漏当事人问题，鉴于本案中王**因《建房协议》所负债务系其与上诉人杜**夫妻关系存续期间所形成的共同债务，依法应由上诉人杜**与王**共同负担，鉴于王**《建房协议》履行过程中死亡，该债务应由上诉人杜**负担，故原审法院判决不存在遗漏当事人的问题，上诉人杜**的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人杜**上诉提出河南九都资产评估司法鉴定所鉴定结论认定本案工程价款错误问题，鉴于《建房协议》对工程价款支付、计价方式、结算办法等未进行明确、全面的约定，据此原审法院委托河南九都资产评估司法鉴定所进行司法鉴定并依据鉴定结论进行判决并无不当，故上诉人杜**的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人杜**上诉提出被上诉人李**使用上诉人工程材料问题，鉴于在本案诉讼过程中提供的证据不足以证明其主张，被上诉人李**对此又不予认可，故上诉人杜**的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人杜**上诉提出涉案房屋工程质量、应先对不合格工程进行修复才能索要工程款问题，鉴于在原审法院诉讼过程中，上诉人杜**对此项主张并未提出反诉，也未对出现质量问题的原因、质量问题能否修复及修复的费用等申请司法鉴定，故上诉人杜**的该项主张本院不予审理，上诉人杜**的该项主张应当另案解决。综上，上诉人杜**的上诉主张，依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1450元，由上诉人杜**负担。

本判为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十七日