韩**、付冰与张**、杨**农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人韩**、付*及原审被告杨**农村建房施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西*重字第5号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人赵**，被上诉人韩**及其与付*之共同委托代理人邸**、赵**，原审被告杨**之委托代理人常得林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年12月27日，原告韩**、付*（韩**弟媳）为在洛阳市涧西区工农乡谷*小园头村韩**母亲孙**的老宅上建造房屋，与被告张**签订一份《工程承包协议书》。该协议书对承包方式、施工安全、材料及规格要求、付款方式、验收标准等进行了约定。其中约定：1.被告张**以420元／㎡的方式进行工程大包，不管市场物价上涨与下浮，不补差价；2.砖一律用新红砖，水泥用同力，楼板用孟津楼板；3.付款方式为按进度付款，工人进入，开始施工，原告付2万元，地基完工前付至总工程款的25%，二层楼板上好之前，付至总工程款的85%；4.验收标准为：水通、灯亮、插座能用。2010年12月30日，被告张**收到原告首付建房款后开始施工，2011年3月房屋主体完工，所建两座房屋均为主体两层局部三层，韩**居东、付*居西。二原告共支付工程款41万元，其中韩**22万元、付*19万元。二原告发现砖的质量问题后，与被告张**协商不成，诉至该院。

另查明：1.二原告在重审中再次申请对房屋工程质量、工程造价等进行鉴定，但因无鉴定机构接收，故无法鉴定，二原告对此表示认可。2.2015年5月28日，该院对房屋进行了现场勘验，勘验结果为：两座房屋门窗未安装，房屋未粉刷，一直空置；大门口和窗口的红砖均见不同程度开裂、粉化和掉皮现象，内墙、外墙有轻微掉皮现象，二楼墙洞处裸露的部分红砖断面呈煤渣状，二楼地面上遗留的红砖部分也呈煤渣状。勘验结果与原告在原一审提交的照片基本相符，与原一审勘验结果基本一致。3.被告张**称地基没有质量问题，原告对地基有无质量问题不能判定，该院现场勘验也无法认定。4.对已完工工程的造价，双方同意按420元／㎡房屋实际面积（1200-1247㎡）主体工程占全部工程的比例（80%-85%）计算。计算所得数字与已支付的41万元工程款左右相差不多。已支付的41万工程款包括地基款，地基造价无法单独计算。

一审法院认为

原审法院认为：1.原告韩**、付冰与被告张**签订《工程承包协议书》后，双方应按合同全面履行各自义务。虽无鉴定机构出具鉴定意见，但是根据现场勘验情况，应当认定红砖及房屋质量存在问题。因房屋质量出现问题导致合同目的无法实现，原告有权解除合同，且原、被告双方无法就继续履行问题达成一致，故该院确认双方合同已解除。2.因没有鉴定意见支持该房屋系必须拆除的危房，故对原告要求赔偿房屋拆迁、垃圾运输费的请求不予支持。3.被告张**作为包工包料的施工人（承揽人），应当保证交付的工作成果符合质量要求，对出现的房屋质量问题应当承担主要责任。原告作为发包人（定作人），负有检验原料及监督施工的义务，对现在的结果亦应承担一定责任。故对二原告要求赔偿房屋建筑成本、返工费等损失的请求应予部分支持。因没有证据能够证明本案所涉红砖系被告杨**生产，故被告杨**对此不承担责任。4.按照双方同意的计算方法计算出的已完工工程造价，与已支付的41万元工程款左右相差不多，故该院按41万元认定，其中包含地基款。综上，该院认为被告张**应当返还二原告所支付工程款的60%，返还的数额为24.6万元（41万元60%）。其中，返还韩**13.2万元（224124.6万元），返还付冰11.4万元（194124.6万元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百二十条、第二百六十二条、第二百六十八条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告韩**、付冰与被告张**之间的《工程承包协议书》已经解除，双方约定权利义务终止履行；二、被告张**于判决生效后十日内返还原告韩**、付冰工程款24.6万元，其中韩**13.2万元、付冰11.4万元；三、驳回原告韩**、付冰的其他诉讼请求。如被告张**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7800元，原告韩**承担1674元，原告付冰承担1446元，被告张**承担4680元（被告承担的费用已由原告先行垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认为“因房屋质量出现问题导致合同目的无法实现”的认定没有法律依据，也不符合客观事实，是错误的。房屋主体结构完整，地基、墙体完好，不存在质量不合格的问题。原审法院在没有鉴定机构出具鉴定意见的前提下，仅通过现场勘验即认定房屋质量存在问题，缺乏相关证据支持，于法无据。首先，该房屋自2011年3月建成至今已有四年半的时间，现在依然保持主体结构完整，墙体、地基完好，未出现任何下陷和裂痕。上述事实足以证明上诉人建造的房屋质量完全合格，原审法院认定房屋质量不合格不符合客观事实。其次，导致被上诉人合同目的无法实现的原因是多方面的，上诉人不应该对该结果承担主要责任。造成建房停工的主要原因是被上诉人的建筑属于未经过审批许可，被洛阳市政府“禁建办”依法禁止，为了躲避检查，上诉人就按照被上诉人的要求，在上冻天气进行施工，众所周知，天气变暖后，红砖就会发生热胀冷缩，会出现墙体表面轻微脱落的现象，被上诉人应该对此瑕疵承担责任。二、原审法院对工程造价计算和认定有误。依据双方《工程承包协议书》约定，按照420元／㎡计算，按照主体工程占全部工程的85%计算，已完成的工程造价为442169元，原审法院在计算已完工的工程造价时，未把房屋西北方建筑的房屋一层、楼梯、二层基础以及西侧围墙计算在内，笼统地认定工程总价款为41万元，严重侵害了上诉人的合法权益。按上述计算方式，被上诉人尚欠上诉人49728.3元工程款未付，这些是上诉人的血汗钱，不能被忽视，上述已施工部分完全可以占到该项比例的2／3（90%）；因此，已完工程造价按照85％的比例计算是完全客观公正的。*、原审法院关于赔偿损失的认定错误。建设工程具有特殊性，即劳动和建筑材料已经物化为建筑工程了，该工程归被上诉人所有，已将交付并使用，不存在上诉人向被上诉人返还的问题，但是被上诉人尚欠上诉人已完成建设的工程款49278.3元应当支付。另外，即便是房屋存在部分砖块粉化，墙体轻微掉皮的现象，该瑕疵也应当是先修复，而非直接进行最后的赔偿。综上，原审法院认定事实有误，请法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人韩**、付*答辩称：西工区人民法院（2015）西*重字第5号民事判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。张**的上诉理由及观点不符合事实，没有证据支持，不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、上诉人与被上诉人2010年12月27日签订了《工程承包协议书》，双方约定了各自的权利义务。答辩人依约履行了全部合同义务，无违约行为，然而上诉人却违约，使用不合格和存在严重质量问题的红砖，以及使用水泥混合比未达到国家规定的比例，造成所建房屋存在重大质量问题和安全隐患，无法使用，原审判决判令其承担主要责任并无不当。二、上诉人在上诉状中称：“上诉人为了配合被上诉人躲避禁建办的检查，在上冻天进行施工”才出现质量问题，该理由不能成立。上诉人曾承诺“我们有防冻液，所以天气不影响施工。”而且，上诉人长期建造民宅，应具备最基本的专业知识，应当知道“百年大计、质量第一”的建房原则。另外，上诉人还称“禁建办的干扰也影响了房屋质量”，此理由更是荒唐，也无事实和证据支持。三、原审法院对该案件的该判决是客观公正的。首先，原审法院依法对现场进行了勘验，对存在明显、直观的质量问题，依法作出判决并无不当，程序合法。其次，关于工程造价计算和认定，原审法院按照双方签订的施工合同中的约定，以双方实际履行的客观事实进行计算，是符合客观事实的，然而上诉人没有出示任何证据，单纯罗列数字主观推断计算，完全是混淆视听、逃避责任，不应得到支持。综上，原审判决合法、正确，上诉人的上诉请求无事实依据，也无证据支持，更不符合法律规定，请求二审法院依据查明的事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告杨**答辩称：杨**与上诉人和被上诉人均无业务往来，不应该承担任何责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为：韩**、付*与张**签订《工程承包协议书》后，双方应按照该协议书的约定履行各自的义务，张**作为施工方，应保证所建房屋质量合格。本案张**为韩**、付*所建房屋虽无鉴定机构出具鉴定意见证明该房屋存在质量问题，但原审法院依据现场勘验的情况，认定红砖及房屋质量存在问题，确认该协议书无法履行而予以解除，并结合双方当事人在造成本案房屋质量问题中的过错程度，确定由张**返还韩**、付*已支付工程款的60%并无不当。综上，上诉人张**的上诉请求理由不充分、证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4990元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日