上诉人广州**有限公司与武汉温**有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书2

审理经过

上诉人广州**有限公司（以下简称美即公司）因与被上诉人武汉温**有限公司（以下简称温**公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省**民法院（2013）鄂**知初字第03361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭对本案进行审理。美即公司的委托代理人余杨柳，温**公司的委托代理人胡**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

美**司于2013年8月13日诉至一审法院称：美即**公司依法享有第5639389号注册商标的专用权，美即**公司授权美**司独占生产、销售美容护肤系列产品使用上述注册商标，并授权美**司采取相应的维权行动，以制止侵犯上述商标专用权的行为。温**公司以营利为目的，擅自销售假冒美即面膜产品，已严重侵犯了商标权人享有的注册商标专用权，且同时贬损了美**司的商誉，给美**司造成了极大的经济损失。请求判令温**公司：一、立即停止侵权，包括立即停止在温州城华中美容美发用品交易中心一楼A-6-1销售并销毁库存中印有5639389号注册商标的假冒“橄榄翠叶**润养”面膜；二、赔偿美**司经济损失8000元（人民币，下同）；三、支付美**司为制止侵权行为所支出的合理费用1424元，包括律师费1000元、公证费158元、取证费216元、交通费及复印费50元；四、本案全部诉讼费用由温**公司承担。庭审中，美**司变更上述第三项诉讼请求合理费用为1434元，即增加了购买正品面膜费用10元。

一审法院查明

一审法院查明，案外人佘*原经中华人民**总局商标局（以下简称商标局）核准注册了“”文字商标，注册证号为第5639389号，核准使用商品为第3类的化妆品、化妆品清洗剂、皮肤增白霜、美容面膜等，注册有效期限为2009年10月28日至2019年10月27日。2010年11月13日，商标局核准该注册商标转让给美即**公司。2010年11月14日，美即**公司出具《商标许可使用及维权授权书》，授权美即公司在其生产、销售的美容护肤系列产品上独占使用该注册商标，并有权对该注册商标进行全方位维权工作，包括证据调查、公证购买、代为起诉等，许可期限自2010年11月14日至2019年10月27日。2011年8月15日，商标局对该注册商标的商标使用许可合同予以备案。

2013年3月1日，美**司的委托代理人黄*向湖北**台公证处（以下简称公证处）申请保全证据公证。根据（2013）鄂琴台内证字第4766号公证书的记载，2013年3月16日15：15分许，公证员贾*和公证人员钟*随同黄*来到武汉市前进一路温州城华中美容美发用品交易中心，黄*在招牌为“新世纪2美丽时尚店”以普通消费者身份购买了印有“MG”商标的系列面膜九盒（30片／盒），该店售货员出具了一张“新世纪专业美容美发用品总汇发货清单”和一张标有“新世纪2美丽时尚店专业美容美发彩妆总汇”的名片。购买结束后，公证员贾*和公证人员钟*在公证处对购买的上述物品进行了拍照、打印，并将以上物品予以了密封。根据美**司的要求，公证处将密封完好的物品及购物取得的相关凭证原件交于美**司自行保管。根据发货清单的记载，此次购买的产品名称为“面膜”，数量为9盒，单价为24元，金额为216元。庭审中，美**司向一审法院提交了公证处封存的被控侵权产品和发货清单、名片原件。经当庭拆封，公证处封存的产品实物为九盒美即面膜，包括“橄榄翠叶**润养”面膜、“石榴平滑细肤”面膜、“洋甘菊舒缓柔敏”面膜、“玫瑰纯露亮白滋润”面膜、“绿茶清盈祛痘”面膜、“海洋冰泉补水”面膜、“牛奶白滑润颜”面膜、“香蜜桃水凝嫩白”面膜等八个系列产品。其中被控侵权产品“橄榄翠叶**润养”面膜一盒，包装盒里有三十片单片包装的面膜。该包装盒和单片面膜外包装袋印有“＋”组合标识和“美即＋＋”组合标识。上述组合标识的右上角均标有注册商标标记。美**司主张被控侵权产品系假冒其注册商标的商品，并当庭提交了正品美即面膜进行比对。经比对，两者存在以下几点区别：第一，正品包装盒与被控侵权产品的包装盒并无明显区别，但包装盒上所印字样的清晰度和包装盒的厚度不一样；第二、正品单片包装尺寸为161mm正负一，被控侵权产品的包装尺寸小于正品；第三、正品单片包装的封边宽度一致（7.5mm正负1）且是压痕，被控侵权产品封边宽窄不一且是烫痕；第四、正品单片包装的包装袋使用的是三层复合材料，被控侵权产品的包装袋比较薄。

一审另查明，美**司的经营范围包括生产、加工护肤类、洗发洁发、洁肤类化妆品，销售本企业产品等。温**公司成立于2002年6月6日，主营范围包括服装、日用百货、文化体育用品、五金交电、建筑材料、美容美发用品批零兼营；场地出租；旅客住宿等，注册资本为500万元。2012年7月24日，温**公司与案外人杨**签订《温州城商铺租赁协议》，约定将位于温州城一楼A-6-1号商铺出租给杨**经营美容美发用品，该商铺的建筑面积为64平方米，租期自2012年10月25日至2013年10月24日止（壹年）。此外，合同还约定了租金和管理服务费的金额及支付方式。美**司为制止温**公司侵权共起诉2案，并提交了公证费票据共计15000元，交通费票据共计2631.1元，复印费票据共计672元，购买正品面膜费用票据共计402.6元。上述费用产生于五本公证书所取证的二十九家涉嫌侵权商户。

一审法院认为

一审法院认为，美**司依法取得第5639389号“”注册商标的独占使用许可权，其有权以自己的名义对侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼。本案中，被控侵权商品与美**司注册商标核定使用的商品中的美容面膜属相同商品，被控侵权产品包装上的标识“”与美**司主张权利的第5639389号商标完全相同。根据美**司提交比对的正品，可以证明两者在包装的用材、尺寸大小、封边压痕、印刷字体上有明显差异。因此，对美**司关于被控侵权产品系假冒其注册商标的商品的主张，予以支持。美**司认为，温**公司作为市场出租方和管理方，帮助侵权商户实施侵权行为，并拒绝提供侵权商户个人信息，应当承担侵权责任。但从本案现有证据看，涉案侵权商铺系用于出租经营，温**公司作为市场出租方，没有证据表明其知道或者应当知道涉案侵权商铺销售的美即面膜系侵权商品。因此，美**司请求温**公司承担侵权责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，温**公司作为市场出租方，主观上不存在过错，不应承担侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回美**司的诉讼请求。案件受理费50元，由美**司负担。

上诉人诉称

上诉人美**司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人立即停止侵权；3、赔偿上诉人经济损失及合理支出共计9434元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、被上诉人作为市场管理方，未尽到管理责任，放任市场内侵权行为泛滥，为售假提供场所和便利，依法应当承担侵权责任。2、被上诉人经营的市场内售假门店没有办理营业执照变更，也没有悬挂营业执照，被上诉人没有尽到管理职责。3、上诉人多次通过工商、诉讼手段维护自身合法权益，但被上诉人经营的市场内侵害上诉人商标权的行为屡禁不止，应加大惩处力度。一审法院判决被上诉人不承担责任，显失公平，等于变相的鼓励制假、售假。

被上诉人辩称

被上**城公司答辩称：1、温**公司并非商品的销售者，也没有实施侵害上诉人商标权的行为，上诉人起诉对象错误。2、温**公司作为商铺的出租人，没有权利也没有义务管理和规范承租人是否办理营业执照以及是否销售假冒伪劣产品。温州城的权利与义务仅仅是收取租金，按约将商铺交由承租人使用。上诉人可以向侵权行为人和未履行行政职责的行政机关主张权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

二审举证期限内，美即公司向本院提交了一组四份证据：证据一，2011年湖北省**民法院的民事裁定书和调解协议复印件；证据二，2013年武**商局的行政处罚决定书复印件；证据三，报纸、网络对工商行政部门在温州城市场进行打假的相关报道的复印件；证据四，2013年湖北省**民法院判决书、裁定书复印件。上述四份证据共同证明：被上诉人作为市场出租方和管理方，未尽到管理职责。市场内长期售假，2011年上诉人就对该市场大量侵权店家起诉维权，由于侵权成本低，该市场售假情况屡禁不止。

温**公司经质证，对四份证据的真实性无异议，但认为均不属于二审的新证据，且对关联性有异议，认为不能证明被上诉人有侵权行为，也不能证明温**公司知道本案商家的侵权行为。

本院认为

本院认为，温**公司对上述四份证据的真实性无异议，故对四份证据的真实性予以确认。虽然上述四份证据可以证明温州城华中美容美发用品交易中心（以下简称温州城市场）内有多家商铺被起诉或被行政处罚，但不能证明温**公司知道或应当知道本案所涉的商铺有售假行为或者有包庇温州城市场内商铺售假的行为，故对其证明目的不予采信。

二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

根据诉辩双方的请求及理由，本院归纳争议焦点为：被上诉人是否尽到了管理职责，是否应当承担本案侵权责任。针对上述焦点问题，本院评判如下：

二审庭审中，美**司提出温州城市场符合《武汉市商品交易市场管理条例》（以下简称《市场管理条例》）第二条所规定的市场。温**公司作为市场的经营管理者，未尽到《市场管理条例》第十五条、第十八条的管理责任，应承担侵权的赔偿责任。《市场管理条例》第二条规定：“本条例所称商品交易市场（以下简称市场），是指开办者提供场地、设施，有若干经营者进场，对生活资料、生产资料进行集中、公开、独立交易以及提供相关服务的固定场所”、第十五条规定：“市场开办者应当履行下列职责：……（三）制止入场经营者制售假冒伪劣商品和其他扰乱市场经营秩序的行为；……”、第十八条规定：“市场开办者应当与经营者依法签订合同，依照合同对经营者的经营行为，以及出售商品和提供相关服务的质量实施管理，并承担本条例规定的管理责任。”从上述规定以及温**公司提交的其与案外人杨**签订的《温州城商铺租赁协议》和温州城市场内各商铺的经营模式来看，温**公司属于市场的出租方和物业管理方，不属于市场的开办者，温**公司不参与市场内承租商铺的经营管理，美**司在一、二审中也表述温**公司是市场的出租方和管理方。另外，从《市场管理条例》第十五条、第十八条规定的内容来看，商品交易市场侧重于商品的质量管理，而不是商品的商标管理。并且，温州城市场内有91家商铺，每家商铺经营的商品多则几十种，如果要求市场的出租方和管理者对每家商铺里的每个商品都进行审查、清理是否存在侵犯他人注册商标专用权的行为，显然赋予市场过高的管理义务，这是其一。其二，从美**司提交的工商部门打假宣传报道来看，即便是工商行政部门到市场打假、查处，也要求商标权人的工作人员随同鉴别真伪。显然，识别是否是未经许可生产销售的侵权产品，不是市场出租方或管理方所能单独进行的。其三，美**司也未提交证据证明，在公证取证之前或者本案起诉之前，其曾向温**公司发函，告知涉案的A-6-1号商铺有售假行为，请求温**公司协助制止，而温**公司未予协助的情形。美**司在一审提交的2013年7月30日向温**公司发送过律师函的EMS快递单，经审核该EMS单号有涂改，且没有提交该EMS单是否妥投的查询证据，温**公司否认收到过该律师函，一审未予采信该证据并无不当。其四，在一审开庭时，温**公司提交了A-6-1号商铺的租赁合同，披露了实际承租人的姓名及身份信息、电话，一审法院也向美**司释*是否追加实际经营人为被告。美**司明确表示放弃，主张温**公司直接承担侵权责任，即要求温**公司承担擅自销售假冒美即面膜产品，侵犯商标权人的注册商标专用权的法律责任，而美**司提交的证据，只能证明被控侵权商品系在A-6-1商铺购买，没有证据证明温**公司销售了被控侵权商品，也没有证据证明温**公司有放任、包庇市场内侵权行为的行为，美**司应承担举证不能的法律后果。二审庭审中，美**司又提出A-6-1号商铺工商信息查询显示经营状态为注销，导致其无法追究实际侵权人的责任。但美**司在一、二审中均未举证证明A-6-1号商铺的经营状态为注销。而且，此种情形也不能成为美**司放弃起诉实际经营者，直接起诉市场管理者构成直接侵权的理由。至于商铺承租人或经营人是否办理了营业执照，是否悬挂营业执照，属于工商行政管理部门的监督管理职责，不是温**公司的管理职责。故，美**司上诉认为温**公司未尽到管理职责，放任、包庇市场内侵权行为，侵害了美**司注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广州**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十七日