天津市**售有限公司与内蒙古蒙**份有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**售有限公司（简称特**公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京**人民法院（2013）三中民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月5日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人特**公司的委托代理人单**、郭*，被上诉人内蒙古蒙**份有限公司（简称蒙**司）的委托代理人黄**、陈**到庭参加了诉讼。原审被告郭**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

蒙**司向北京**人民法院提起诉讼称：我公司分别于2005年6月14日、2005年7月6日申请注册了第4719376号“特仑苏”商标（简称涉案商标一）、第4763136号“特仑苏及图”商标（简称涉案商标二），并分别于2008年3月7日、2008年3月28日获准注册，均核定使用在牛奶、牛奶制品等商品上。2006年，我公司的“特仑苏”品牌获得IDF世界乳业大会的全场大奖。2007年、2010年，“特仑苏”多次被内蒙古自治区工商行政管理局、呼伦贝**管理局（）简称呼**商局、北京**人民法院认定为知名商品特有名称。经过长期使用，“特仑苏”商标已经成为我公司的驰名商标。特**公司登记并使用了企业名称“天津市**售有限公司”、在被诉侵权商品中突出使用了“特仑苏”商标，且使用了同我公司“特仑苏”商品风格完全一致的特有包装装潢，郭**在其经营的北京**佳超市销售了上述被诉侵权商品。上述行为已经构成了侵害商标权及不正当竞争行为。据此，请求法院判令：特**公司和郭**立即停止侵害涉案商标一、二的商标专用权的行为；特**公司立即停止使用带有“特仑苏”文字的企业名称并责令变更其企业名称；特**公司和郭**立即停止侵犯蒙**司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；特**公司和郭**共同赔偿蒙**司经济损失五十万元；特**公司就其侵权行为在《中国知识产权报》上公开消除影响。

一审被告辩称

特**公司辩称：一、我公司未侵犯蒙**司的商标权。我公司拥有“天津市**售有限公司”的企业名称权以及“特仑苏”的字号权。我公司未在被诉侵权商品上对“特仑苏”进行突出使用，而是对字号的合理使用，同时在被诉侵权商品上已经突出使用了我公司的“特品贵族”商标和“奶尊”商标，并对企业名称、地址等信息进行了披露，相关消费者不会产生混淆误认。我公司使用的“特仑五谷”标志是已提出注册申请的商标，与涉案商标区别明显，不构成侵权。二、我公司于2007年11月14日预先核准的企业名称，早于蒙**司涉案商标核准注册的2008年3月，我公司核准注册时间为2008年4月16日，与蒙**司涉案商标注册时间相隔很短，没有证据证明我公司申请企业名称存在恶意。我公司自登记至今已经超过5年，蒙**司要求变更企业字号超过法定期限。蒙**司怠于行使权利，应当承担不利后果，如果判令我公司变更企业名称将破坏社会关系的稳定。三、蒙**司的包装装潢，既非特有包装装潢，也没有知名度，我公司产品的包装装潢与其也不构成近似，因此未侵犯蒙**司的权益。综上，请求法院判决驳回蒙**司的全部诉讼请求。

郭**辩称：我销售的被诉侵权商品系由纪**经营的北京**中心送货，有送货单和送货商户的相关证书。我主观上不存在恶意，能够提供合法来源证明，不应当承当赔偿责任。

一审法院查明

北京**人民法院经审理查明：

一、关于涉案商标

涉案商标一系第4719376号“特仑苏”商标，由蒙**司于2005年6月14日提出注册申请，并于2008年3月7日核准注册，有效期至2018年3月6日，核定使用在牛奶、牛奶制品、酸奶等商品上。

涉案商标二系第4763136号“特仑苏及图”商标，由蒙**司于2005年7月6日提出注册申请，并于2008年3月28日核准注册，有效期至2018年3月27日，核定使用在牛奶、牛奶制品、酸奶等商品上。

二、关于被诉侵权行为

2011年12月28日，蒙牛公司的委托代理人在天津**公证处的公证人员陪同下来到位于天津市南开区白堤路一家名为“好收成”的超市购买了两箱牛奶，价格均为60元；在位于天津市和平区和平菜市场外一家名为“原岳阳道市场牛奶冷食批发”的店铺购买了一箱牛奶，价格为55元；在位于天津市和平区和平菜市场外一家标有“素膳美养生素食”等字样的店铺购买了一箱牛奶，价格为58元；在位于天津市河西区隆昌路一家名为“微利奶站”的店铺购买了一箱牛奶，上述四处购买的牛奶均标有“来自特**公司的问候”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司出品”等字样。公证人员对上述过程分别进行了公证，并分别出具了（2011）津河西证经字第946、947、948、949号公证书。原审诉讼中，蒙牛公司未提交上述四次公证购买的实物。

2013年1月17日，蒙**司的委托代理人在山西省阳泉市晋东公证处的公证人员陪同下来到山西省**食品超市、芳*小卖店、阳泉市矿区城鑫超市，分别购买了一箱纯牛奶，价格分别为59元、59元、60元。公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）晋东证经字第275号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有

“特**公司荣誉产品”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司”等字样。

2013年3月29日，蒙牛公司的委托代理人在黑龙江省齐齐哈尔市鹤城公证处的公证人员陪同下来到黑龙江省**汇胜食品超市购买了一箱纯牛奶、一箱“特仑五谷”牛奶，价格合计116元；在齐齐**华区福多多超市购买了一箱纯牛奶、一箱“特仑五谷”牛奶，价格合计116元；在齐齐哈尔市铁锋区梧桐食品超市购买一箱纯牛奶、一箱“特仑五谷”牛奶，价格合计126元。公证人员对上述过程分别进行了公证，并分别出具了（2013）黑齐鹤证内经字第102、103、104号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有

“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司”等字样。公证购买的纯牛奶包装上还标有“特**公司荣誉产品”字样，公证购买的“特仑五谷”牛奶包装上还标有“来自特**公司的问候”字样。

2013年4月10日，蒙牛公司的委托代理人在黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处的公证人员陪同下来到黑龙江省哈尔滨市道外区东直路的金鑫源超市购买了一箱牛奶，价格为58元；之后在黑龙江省哈尔滨市道外区太平大街143号华源各仓买购买了一箱牛奶，价格为55元。公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）黑哈证内经字第470号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有“特**公司荣誉产品”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司”等字样。

2013年6月4日，蒙**司的委托代理人在山东省烟台市莱山公证处的公证人员陪同下来到山东省烟台市芝罘区环山路60号“烟台市**控制中心、烟台**卫生局卫生监督所”大门旁（门朝北）西侧的一超市购买了一箱牛奶，价格为60元，公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）烟莱山证民字第517号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有“来自特**公司的问候”、“特**公司荣誉产品”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“特**公司出品”等字样。

2013年6月4日，蒙**司的委托代理人在山东省烟台市莱山公证处的公证人员陪同下来到山东省烟台市芝罘区三马路的“晓*商店”购买了一箱牛奶，价格为60元，公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）烟莱山证民字第518号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有“特仑五谷”、“来自特**公司的问候”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司”等字样。

2013年7月8日，蒙**司的委托代理人在重庆市江北公证处的公证人员陪同下来到位于重庆市江北区兰溪社区的“华鸿连锁超市兰溪店”（兰溪小区9幢附9号）购买了一箱包装上有“特仑五谷”字样的“高钙核桃牛奶”以及一箱包装上有“特仑五谷”字样的“花生牛奶”，价格为38元，公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）渝江证字第5651号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有“来自特**公司的问候”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司”等字样。

2013年7月8日，蒙**司的委托代理人在重庆市巴南公证处的公证人员陪同下来到位于重庆市**道办事处正街24号的一牛奶专卖店购买了一箱标有“特仑五谷核桃牛奶”字样的牛奶，公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）渝巴证字第3851号公证书。原审诉讼中，蒙**司未提交公证购买实物，从公证书所附图片辨认，牛奶外包装上还标有“特**公司荣誉出品”字样。

2013年7月11日，蒙**司的委托代理人在重庆市沙坪坝公证处的公证人员陪同下来到位于重庆市沙坪坝区西永街道童善桥路边的“泰豪超市”购买了一箱标有“特仑五谷”字样的牛奶，价格为50元，公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）渝沙证字第9015号公证书。公证购买的牛奶外包装和内部小盒包装上均标有“来自特**公司的问候”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“天津市**售有限公司”等字样。

2013年8月20日，蒙**司的委托代理人在北京**证处的公证人员陪同下来到位于北京市平谷区下纸寨东路5号的北京**佳超市购买了外包装上标有“上品牛奶”、“来自特**公司的问候”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”字样的一箱牛奶。公证人员对上述过程进行了公证，并出具了（2013）京公明内民证字第1073号公证书。公证购买的牛奶内包装上注明“天津市**售有限公司出品”、“地址：天**联盟路北段”。工商查询地址显示，北京**佳超市的注册地址为北京市平谷区下纸寨东路5号，业主为郭**。

蒙**司主张上述被诉侵权商品中使用含有“特仑苏”字样的标识均侵犯了蒙**司对两个涉案商标享有的专用权，完整使用“天津市**售有限公司”的行为构成不正当竞争。

三、关于特**公司的登记注册情况

2007年11月14日，天津**管理局发出企业名称预先核准通知书，预先核准刘**、赵**2人出资的企业名称为：天津市**限公司，预先核准的企业名称保留期至2008年5月14日。2008年4月16日，天津市**限公司成立。2008年5月9日，天津**管理局发出企业名称变更核准通知书，核准天津市**限公司变更为“天津市**售有限公司”。

2007年12月17日，刘**向呼**商局提出企业法人核准申请。2007年12月24日，呼伦贝**有限公司经核准成立，法定代表人为刘**。2008年1月25日，蒙**司向呼**商局提出申请要求制止呼伦贝**有限公司的侵权行为。2008年4月3日，呼**商局作出呼工商函字〔2008〕10号《关于对呼伦贝**有限公司企业名称予以纠正的通知》（简称《企业名称纠正通知》），认为以“特仑苏”作为企业字号、商品名称使用，容易使相关公众误认为其产品与蒙**司产品同出一源，造成市场混淆，据此通知呼伦贝**有限公司办理企业名称变更登记手续。呼伦贝**有限公司不服，申请行政复议，内蒙古自治区工商行政管理局于2008年5月29日作出内工商复字（2008）第1号行政复议决定书，维持《企业名称纠正通知》。呼伦贝**有限公司不服，提起行政诉讼，请求撤销《企业名称纠正通知》，经一审、二审，内蒙古自**级人民法院作出（2008）呼行终字第96号行政判决书，终审判决驳回呼伦贝**有限公司的诉讼请求。该判决认定2005年蒙**司生产的“特仑苏”液态牛奶推向市场，已被相关公众知悉，产品销售到全国各地及部分国家和地区，并在世界乳业大会上获奖。该产品在市场中具有较高的知名度，已成为蒙**司知名商品的特有名称。

四、关于涉案商标的知名度

2011年8月11日，呼和浩特市岳峰联合会计事务所作出呼岳会审字[2011]第116号蒙**司审计报告（简称第116号审计报告），对蒙**司2005年至2010年特仑苏产品的销售报表以及相关附注（简称财务报表）进行审计。该报告称，审计工作实施审计程序，以获取有关财务报表金额和披露的审计证据，负责审计的注册会计师相信在审计过程中获得的审计证据是充分、适当的，为发表审计意见提供了基础，经过审计认为上述财务报表在所有重大方面按照附注说明的核算基础编制，公允反映了蒙**司2005年至2010年的销售收入、销售费用情况，同时指出上述财务报表是为向国家工商行政管理总局商标局提供信息而编制的，可能不适于其他用途，但并不因此影响审计意见。财务报表显示，2005年特仑苏销量1530吨，销售收入1226万元，广告宣传费用56.11万元，净利润265万元；2006年特仑苏销量44285吨，销售收入36538万元，广告宣传费用5482.82万元，净利润8828万元；2007年特仑苏销量149517吨，销售收入135370万元，广告宣传费用14630.11万元，净利润39500万元。该报告还附有作出审计报告的会计师和会计事务所的资格证书。

2011年9月27日，中国**业协会出具证明称，根据该协会2005年至2010年度统计数据显示，“特仑苏”牌纯牛乳产销量在全国乳制品行业排位第一名。

2010年1月27日，北京零**分析公司（简称零点调查公司）在公证处的公证下，通过在北京、杭州、广州3个城市街头随机拦截访问，对总共940名受访者进行问卷调查，调查结果显示，81.9%的受访者知道“特仑苏”，81.7%的受访者认为“特仑苏”只有一家企业在生产，其中70.6%的受访者认为“特仑苏”是由“蒙牛”这个企业生产的。

2010年7月23日，央视市**限公司出具证明称，经其核实，在2006年1月至2010年7月期间，蒙牛特仑苏在全国各地电视、广播电台、平面（报纸、杂志）、户外、网络等媒介均有投放广告。其中电视台投放广告109123次、广播电台投放50460次、平面报纸媒介投放1081次、杂志投放298次、户外媒介投放3579次、网络媒介投放709次。2011年7月，央视市**限公司出具“特仑苏”广告监测证明称，根据该公司常规监测媒体统计数据，“特仑苏”从2010年8月开始，截止至2011年6月30日，在该公司所监测的常规媒体，包含电视、电台、报纸、杂志以及户外常规广告投放刊例费用总计为572903782元。

2006年10月24日《经济日报》刊登的《蒙牛“特仑苏”摘取世界乳业最高奖》称：蒙牛特仑苏于2006年10月22日获得IDF全球乳业新产品开发奖，该奖是专门针对为世界乳业发展做出杰出贡献的新技术和新产品而评出，代表了全球乳业的最新科技和最高水平。2006年10月24日《光明日报》刊登的《蒙牛特仑苏赢得世界乳业创新大奖》称，国际乳品联合会拥有49个成员国，覆盖全球74%牛奶产量，四年一度的IDF大奖被誉为“世界乳业奥斯卡”。2006年10月24日《新京报》刊登的《中国乳业首获IDF大奖蒙牛“特仑苏”当选》、2006年10月25日《中华工商时报》刊登的《蒙牛特仑苏获世界乳业创新大奖》、2006年11月24日《人民日报》刊登的《蒙牛特仑苏何以赢得乳业世界冠军》、2006年11月29日《消费日报》刊登的《中国特仑苏凭什么赢得世界冠军》、2007年2月7日《民营经济报》刊登的《IDF大奖揭晓蒙牛摘得创新大奖》均对此事进行了报道。

2005年12月30日《兰州晨报》刊登的《成长与中国共享》中记载：蒙牛推出了蛋白质含量大大高出国家标准和比普通牛奶营养分布更为均衡的“特**”，这种国内顶级、与世界先进水平同步的纯牛奶，是蒙牛以坚实的产品升级避免低水平价格战的标志性产品。2006年1月11日《南方都市报》刊登的《2.9亿合资友芝友，完成沿江战略布局蒙牛落子武汉谋定中原》中记载：蒙牛为避免价格战，开发高端产品“特**”。2006年1月19日《海峡都市报》刊登的《蒙牛发力高端奶市场》称，蒙牛乳业倾力打造的全新高端牛奶品牌“特**”，经过全国个别卖场的试销成功后，已全面上市。2006年1月20日《新闻晚报》刊登的《乳业三巨头新年再战江湖》称，蒙牛新年第一记重拳就是大量铺货“特**”。“特**”是去年8月才开始试销的新品，特点在于每100克达到3.3克高蛋白质含量，为保证奶源，“特**”售价是普通纯牛奶的2倍左右。2006年1月21日《三秦都市报》刊登了《金牌牛奶特**体验更多不同》。2006年1月22日《深圳晚报》刊登的《蒙牛推新品发力高端奶》称，蒙牛推出全新品牌“特**”，售价高于普通纯牛奶。2006年1月24日《南方日报》刊登了《蒙牛销售额首破100亿推高端产品走差异化路线》。2006年1月26日《南方都市报》刊登的《春节礼品比*健康》记载，蒙牛在央视等媒体大打“特**”高端牛奶礼盒的广告，走牛奶消费的上层路线。

2007年3月14日《新闻晚报》刊登的《特***登博鳌亚洲论坛全球精英共享金牌牛奶特**成为博鳌亚洲论坛官方合作品牌》称，“特**”成为香港**园酒店和迪士尼好莱坞酒店的指定牛奶，先后荣获首届“亚洲创新产品奖”和IDF世界乳业创新大奖，博鳌亚洲论坛因此选择蒙牛特**作为官方合作品牌。

2005年9月28日《光明日报》刊登的《蒙**团迎来6周年》称，“蒙牛特仑苏”即将面市。2005年8月27日《京华时报》、2005年9月2日《中国证券报》、2005年12月20日《南方都市报》、2006年1月25日《中华工商时报》、2006年1月27日《北京晚报》、2006年3月31日《经济参考报》、2006年8月28日《中国经营报》也对“特仑苏”上市进行了报道。2007年4月20日《中华工商时报》刊登的《蒙牛再次向成为世界牛发起猛攻》称，2005年底，蒙牛依靠自主创新，率先研发推出了中国第一款高端牛奶——特仑苏。

2006年第12期、2007年第1期《中国民航》，2006年12月中国**团公司《GATEWAY》，2006年12月《高尔夫》，2006年12月《美酒与美食》，2007年第1期、2011年第1期《中国之翼》，2010年第9期《时尚健康》，2011年1月31日《中国新闻周刊》，2011年10月1日《新周刊》，2012年4月《北大商业评论》，2013年5月20日《瞭望》，2013年第3期《新华航空》，2011年4月12日《新京报》，2011年4月12日《信报》，2011年5月20日《生命时报》，2012年3月6日《人民政协报》刊登了蒙**司“特仑苏”牛奶广告，其中均附有牛奶盒包装图形。

2010年12月14日，北京**人民法院作出（2010）一中民初字第11713号民事判决书，认定蒙**司的“特仑苏”在2006年2月3日已经构成知名商品特有名称。

为证明涉案商标不应当认定为驰名商标，特**公司提交了（2014）京长安内经证字第1013号公证书，公证内容包括：方**博客中的“保健骗局”栏目下的“蒙牛特仑苏牛奶中的‘造骨牛奶蛋白’”、百度搜索“蒙牛特仑苏违规添加OMP物质被叫停”的结果、“蒙牛特仑苏违规添加OMP物质质检总局发函叫停”、“蒙牛特仑苏产品香港惠康、7-11全面停售”、“蒙牛金牌产品陷质量门盈利能力将再受打击”、“蒙牛特仑苏OMP被叫停

七成人称不敢喝”、百度搜索“聚焦蒙**OMP事件”的结果、“经济观察网蒙**OMP事件风波未了”、“蒙牛的OMP战争”、“蒙牛回应称OMP安全但仍有存疑”等等。

五、关于知名商品的特有包装装潢

蒙**司主张其知名商品的特有包装装潢包括：牛奶盒包装，整体上由蓝白颜色组合的细长纸盒包装，正面、背面采用白色背景衬托蓝色文字，侧面蓝色背景衬托白色文字，包装侧面下部使用了溅起的奶花图案；牛奶箱包装，正面白底蓝字、侧面蓝底白字的装潢设计，正面有一个透视窗，右下方使用一条弧线；盒包装和箱包装上的“特仑苏”字体都经过特殊设计。蒙**司主张所有的证明涉案商标知名度的证据都能够证明其包装装潢的知名度。蒙**司还提交了其持有的ZL200530045062.6号“包装盒（特仑苏包）”外观设计专利证书、ZL200530045063.0号“包装箱（特仑苏箱）”外观设计专利证书，用以证明其对上述包装装潢的使用。

为证明蒙**司的包装装潢并非特有的包装装潢，特**公司提交了伊利金典牛奶、三元极致牛奶的盒包装和箱包装。特**公司还提交了刘**持有的ZL201030117821.6号“包装箱”外观设计专利证书，用以说明被诉侵权商品使用的包装装潢是合法的。

六、关于郭**提交的证据

郭**提交了2013年8月16日盖有“兴旺商贸中心送货专用章”的送货单一张，其中注明名称为“上品牛奶”，数量为5件，单价为45元；北京**中心食品流通许可证复印件及个体工商户营业执照复印件，注明经营者为纪海丽；特**公司食品卫生许可证复印件及营业执照复印件。特**公司认可郭**销售的被诉侵权商品系其生产。

郭**认可，其同时还销售蒙**司的产品。蒙**司主张，郭**同时销售特**公司和蒙**司的产品，作为销售者应当施加更高的注意义务。郭**陈述，蒙**司产品进货价60元，销售价65元，特**公司产品进货价45元，销售价50元。

七、关于经济损失及合理支出

蒙**司提交了（2013）京海诚内民证字第06807号、第09542号公证书，用以证明特**公司注册了www.cntelunsu.cn域名，并在网站上销售侵权产品。特**公司认可该域名的注册，但主张未在网站上进行销售。

蒙**司提交了北京**证处2013年8月20日2500元公证费发票一张、重庆市江北公证处2013年7月9日2200元公证费发票一张、天津**公证处2011年12月28日4960元公证费发票一张、重庆市沙坪坝公证处2013年7月11日2020元保全证据费发票一张、重庆市巴南公证处2013年7月9日1000元公证费发票一张、北京**师事务所2013年9月11日10万元律师代理费发票一张、北京**证处2013年7月19日1000元公证费发票一张、2013年10月11日3000元公证费发票一张。

蒙**司还提交零点调查公司出具的特仑苏品牌混淆度调查报告、阳泉**区分局出具的《对内蒙**有限公司投诉阳泉市场发现仿冒“特仑苏”产品一事的答复》、2011年至2012年特仑苏产品的销售收入、产品推广费用审计报告等证据。

一审法院认为

北京**人民法院认为：本案的争议焦点包括，被诉侵犯商标权的行为是否成立;特**公司是否应当停止使用带有“特仑苏”文字的企业名称，并变更企业名称;特**公司是否构成对蒙**司知名商品特有包装装潢权益的侵犯;郭**合法来源抗辩是否成立;民事责任的确定。

一、被诉侵犯商标权的行为是否成立

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，涉案商标系在牛奶、牛奶制品等商品上核准使用的“特仑苏”商标和“特仑苏及图”商标，蒙**司享有涉案商标专用权。被诉侵权商品与涉案商标一、二核定使用的商品是相同商品，均为牛奶。被诉侵权商品上使用“来自特**公司的问候”、“特**公司荣誉产品”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”等字样，字体较大，位置显著，属于将与涉案商标相同的文字作为字号在相同商品上突出使用，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。特**公司未经许可，生产、销售被诉侵权商品；郭**未经许可，销售被诉侵权商品，均侵犯了蒙**司对涉案商标一、二享有的专用权，依法应当承担相应的民事责任。

特**公司主张其是对字号或者企业名称的合理使用。对此，法院认为，企业名称是区别不同市场主体的标志，依次由企业所在地的行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式等四部分组成。其中，字号是区别不同企业的主要标志。企业在对外经营活动中应当依法规范使用企业名称，企业商品或者其包装等使用的企业名称，应当与营业执照上的企业名称相同，企业对字号的使用不得与他人的注册商标相混淆。本案中，特**公司在被诉侵权商品上使用“来自特**公司的问候”、“特**公司荣誉产品”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”等字样，并非对企业名称的完整、规范使用，而是对字号的使用，且容易导致相关公众对商品来源的混淆误认，因此构成侵犯商标权。至于特**公司主张其在商品上还标注有其他商标、生产企业等标志，并不影响其使用上述字样构成侵权的认定。

蒙**司主张，特**公司使用“特仑五谷”标识的行为侵犯其商标权。特**公司提出，其“特仑五谷”属于已经申请注册的商标。根据《最**法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。本案中，被诉侵权行为发生时，特**公司的“特仑五谷”并未核准为注册商标，因此，蒙**司关于特**公司使用“特仑五谷”标识侵权的主张，不属于注册商标之间的冲突，应属于民事诉讼受理案件的范围。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。被诉侵权商品上使用的“特仑五谷”标识与涉案商标一“特仑苏”、涉案商标二“特仑苏及图”分别对比，均含有“特仑”二字，整体上差异不大，均使用在牛奶商品上，相关公众在隔离观察的状态下施以一般注意力，容易将其误认为属于系列商标，存在关联关系。因此，特**公司未经许可，在被诉侵权商品上使用“特仑五谷”的行为，侵犯了蒙**司对涉案商标一、二享有的专用权，依法应当承担相应的民事责任。

二、特仑苏公司是否应当停止使用其带有“特仑苏”文字的企业名称，并变更其企业名称

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《最**法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

特**公司主张，其自2008年4月16日成立至2013年8月21日蒙**司提起本案诉讼时，已经超过了请求变更企业名称的5年期限。蒙**司主张，5年期限没有法律依据；同时主张，特**公司股东刘**注册成立呼伦贝**有限公司的事实说明特**公司企业名称的注册存在恶意，蒙**司的涉案商标在特**公司成立时已经构成了驰名商标，因此不存在所谓期限的限制。特**公司主张蒙**司的“特仑苏”商标不构成驰名商标，且应当以特**公司名称预先核准登记日2007年11月14日作为时间点判断“特仑苏”商标是否构成驰名商标。

根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。根据呼和浩特市岳峰联合会计事务所作出的第116号审计报告，可以证明蒙**司自2005年开始在牛奶商品上使用“特仑苏”商标，2006年“特仑苏”牛奶销量达到4.4万吨，销售收入超过3.6亿元，广告宣传费用超过5千万元；2007年“特仑苏”牛奶销量接近15万吨，销售收入超过13.5亿元，广告宣传费用超过1.4亿元。特**公司虽然不认可该证据的真实性和关联性，但是该证据是由有资质的会计师和会计事务所根据审计证据，实施审计程序之后得出的结论，在没有相反证据证明之前，法院认可上述财务数据的真实性。根据蒙**司提交的大量刊登在各种媒体上的新闻、广告等证据，可以证明蒙**司于2005年开始率先推出我国第一款高端牛奶品牌“特仑苏”，引发高端牛奶品牌竞争；随后，“特仑苏”牛奶先后荣获首届“亚洲创新产品奖”和国际乳品联合会世界乳业创新大奖，成为博鳌亚洲论坛的官方合作品牌，在全国各地通过各种媒体进行了大量的广告宣传和报道。上述证据可以证明，2008年4月16日特**公司注册成立时，蒙**司的“特仑苏”商标经过使用已经在中国境内为相关公众广为知晓，应当认定为未注册的驰名商标。特**公司主张应当以其名称预先核准登记日2007年11月14日作为时间点判断“特仑苏”商标是否构成驰名商标，没有法律依据，对此不予支持。至于特**公司提交的关于蒙**司负面报道的证据，虽然客观上确实存在负面评价，但是并不因此影响蒙**司对“特仑苏”商标享有的权利。在“特仑苏”商标构成未注册驰名商标的前提下，特**公司的股东赵**、刘**作为牛奶行业从业人员，理应知晓蒙**司的“特仑苏”商标，其仍然以“特仑苏”作为字号注册成立“天津市**售有限公司”，从事牛奶商品的生产和销售，主观上存在明显恶意。特**公司主张蒙**司起诉要求其停止、变更企业名称超过期限，没有依据，对此不予支持。

特**公司在实际生产经营活动中，注册、使用“天津市**售有限公司”作为企业名称，容易导致相关消费者将其误认为专门销售“特仑苏”品牌乳制品的公司，损害了蒙**司对“特仑苏”商标享有的权利，违反了诚实信用原则，违背了公认的商业道德，依法应当承担停止使用、变更企业名称的民事责任。

三、特**公司是否构成对蒙**司知名商品特有包装装潢权益的侵犯

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最**法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。所谓特有，是指该包装装潢具有显著性，能够起到区分商品来源的作用。所谓知名，是指该包装装潢经过使用具有一定的知名度。

蒙**司主张，其“特仑苏”牛奶的盒包装和箱包装构成其知名商品的特有包装装潢。蒙**司主张的盒包装和箱包装均为常见的长方体，使用的颜色为常见的蓝色和白色，盒包装侧面下部的牛奶形状从整体上判断并不显著，箱包装正面的透明窗根据特**公司提交的伊利金典包装和三元极致包装也可以证明是常规的包装装潢，因此，蒙**司主张的上述包装装潢，其固有显著性较低。至于蒙**司主张其“特仑苏”文字的字体设计也是其包装装潢的一部分，由于“特仑苏”文字本身的显著性与涉案包装装潢的显著性具有完全不同的含义，前者主要考虑文字的音、形、义，后者则主要考虑该文字在特定包装装潢中的特定位置及其字体形状。涉案包装装潢中的“特仑苏”文字字体及其位置，从普通消费者的眼光来看，并无特殊之处，难以与某一特定商品来源相联系。蒙**司主张其所有证明涉案商标知名度的证据，均能证明其包装装潢的知名度。但是，本案中大部分证明涉案商标知名度的证据，均仅涉及“特仑苏”文字商标，并未涉及其包装装潢，仅在《中国民航》、《高尔夫》等报刊杂志上刊登的广告中出现了“特仑苏”牛奶盒包装图形。仅凭有限的广告宣传，不足以证明涉案包装装潢经过使用具有一定的知名度，也不足以证明涉案包装装潢经过使用具有显著性，能够起到区分商品来源的作用。

综上，蒙**司主张的包装装潢，其固有显著性较低，不易为相关消费者认知为区分商品来源的标识；在案证据不足以证明其包装装潢经过使用获得显著性，也不足以证明其包装装潢经过使用具有一定知名度。因此，蒙**司关于特**公司侵害其知名商品特有包装装潢权益的主张，证据不足，对此不予支持。

四、郭**合法来源抗辩是否成立

《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

特**公司认可郭**销售的被诉侵权商品来自特**公司，郭**亦提交了送货单、送货人营业执照等证据，可以证明郭**销售的被诉侵权商品具有合法来源。至于蒙**司主张郭**作为销售商，应当尽到更高的注意义务，但是郭**销售的蒙**司产品进货价60元，销售价65元，郭**销售的特**公司产品进货价45元，销售价50元。由于蒙**司的“特仑苏”牛奶与特**公司的牛奶在进货价格、销售价格上差异不大，郭**在销售两种不同商品获得的利润并无不同，且郭**仅为个体经营超市的业主，因此，现有证据不能证明郭**销售被诉侵权商品时存在主观上侵犯商标权的故意或重大过失。综上，郭**应当承担停止侵权的民事责任，但无需承担赔偿责任。

五、民事责任的确定

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

特**公司生产销售的被诉侵权商品种类包括纯牛奶、核桃奶、花生奶三个品种，销售地包括北京、天津、重庆、山东、山西等多个省市，侵权时间长，主观故意明显，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的情节、蒙**司提交诉讼支出的证据等因素确定特**公司应当承担的赔偿责任。同时，考虑到本案侵权时间较长，侵权地域范围广，为避免消费者的混淆误认，应判令特**公司刊登声明、消除影响。

综上，北京**人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条、《最**法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最**法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、第四条的规定，判决：一、特**公司、郭**立即停止侵犯蒙**司涉案商标一、二的商标专用权的行为；二、特**公司立即停止使用带有“特仑苏”文字的企业名称；三、特**公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称；四、特**公司于本判决生效之日起十五日内赔偿蒙**司经济损失及合理支出五十万元；五、特**公司在本判决生效之日起十五日内在《中国知识产权报》上就侵犯商标权、不正当竞争行为刊登声明，消除影响（声明内容须经法院审核，逾期不履行，除依法承担拒不履行生效判决的法律责任外，法院还将依蒙**司申请，公布判决主要内容，费用由特**公司承担）；六、驳回蒙**司的其他诉讼请求。

特**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令驳回蒙**司的原审诉讼请求或者发回原审法院重审。其主要上诉理由是：1、特**公司在被诉侵权商品上使用的“来自特**公司的问候”、“特**公司荣誉出品”等字样，并非突出使用，而是对特**公司字号的合理使用，同时还使用了特**公司的自有注册商标，对自身的生产、经营信息进行了披露，不会导致相关公众的混淆误认，因此上述行为不构成侵犯蒙**司涉案商标专用权的行为。2、特**公司在被诉侵权商品上使用的“特仑五谷”是已经提出注册申请的商标，与蒙**司的涉案商标不构成近似商标，原审判决认定特**公司使用“特仑五谷”商标构成侵权将可能导致与“特仑五谷”商标行政纠纷的结论冲突、损害司法权威，因此本案不宜审理并认定“特仑五谷”商标构成侵权。3、原审判决认定蒙**司的“特仑苏”商标系未注册驰名商标并以此为基础判令特**公司停止使用带有“特仑苏”的企业名称并变更企业名称是错误的。第一，原审诉讼中，蒙**司明确放弃申请认定“特仑苏”为驰名商标，蒙**司提交的商标知名度证据不足且各方当事人没有就驰名商标相关的证据进行质证，在原审庭审阶段没有对商标是否驰名作为争议焦点进行调查和审理，原审判决认定蒙**司的“特仑苏”商标为驰名商标的做法超越法定职权，缺乏事实和法律依据。而且原审判决认定在特**公司登记成立时的2008年4月16日蒙**司的“特仑苏”商标构成未注册驰名商标，但蒙**司的涉案商标在2008年3月已经核准注册，无需认定为属于未注册驰名商标。第二，原审法院认定特**公司将“特仑苏”登记为企业字号具有明显恶意是错误的。特**公司企业名称预核准时间是2007年11月14日，此时蒙**司的涉案商标尚未核准注册，也没有达到未注册驰名商标程度，且特**公司企业名称预核准时间早于呼伦贝**有限公司企业名称的预核准时间，因此也不存在恶意。第三，原审法院判令特**公司停止使用“特仑苏”字号并变更企业名称是错误的。《北京**民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第6条要求停止并变更企业名称的应当自企业名称登记之日起五年内提出，只有恶意将他人驰名商标注册为企业名称的不受五年限制。在蒙**司主张的驰名商标和恶意均不构成的情况下，本案应当适用五年的限制，而蒙**司一审提起诉讼时已经在特**公司登记企业名称五年之后。而且在特**公司申请和预核准企业名称时，蒙**司的涉案商标尚未获准注册，因此企业名称与商标之间不存在法律冲突。4、原审法院判令特**公司赔偿蒙**司经济损失及合理开支五十万元不合理。蒙**司在本案中除主张特**公司使用“特**公司”和“特仑五谷”等行为构成侵犯商标权及不正当竞争之外，还主张了特**公司的被诉侵权商品侵犯了对蒙**司知名商品特有包装装潢享有的权益，对上述所有行为蒙**司提出了五十万元的诉讼请求。原审判决对知名商品特有包装装潢的不正当竞争主张没有支持，仍判决五十万元的赔偿，缺乏公平合理性。5、原审法院判令特**公司在《中国知识产权报》上消除影响没有事实依据。

蒙**司和郭**服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有涉案商标注册证、公证购买被诉侵权商品的公证书、企业名称预先核准通知书、特**公司营业执照、第116号审计报告、涉案商标宣传推广报道、送货单、公证费收据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

另查，蒙**司在原审起诉状中称，其“‘特仑苏’商标经过长期宣传使用，已享有极高知名度，且成为驰名商标。”原审庭审中，蒙**司主张，《北京**民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》不是法律、行政法规或者司法解释，不应在本案中予以适用；即使适用，考虑本案中特仑苏公司具有恶意、涉案商标为驰名商标等情节，本案也符合第6条所规定的不受五年限制的要求。特仑苏公司则称，蒙**司提供的证据并不足以证明在其企业名称的预核准日前已经达到驰名商标程度。原审庭审后，蒙**司的代理人在代理词中也重申了上述庭审时的意见。

上述事实有蒙**司的起诉状、原审庭审记录光盘、代理词和当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为；第（五）项规定，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，也属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的，给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。

《最**法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。”第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”

根据上述规定，凡被诉侵权商标在人民法院受理案件时尚未获得注册的，均不妨碍人民法院依法受理和审理。企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，应当按照侵犯注册商标专用权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，应当按照不正当竞争处理。因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更企业名称。

蒙**司在本案中主张权利的商标是注册在牛奶、牛奶制品等商品上的“特仑苏”、“特仑苏及图”两个商标。在被诉侵权的牛奶商品的外包装上标有“来自特**公司的问候”、“呼伦贝尔——特**公司心灵的天然牧场”、“特**公司出品”、“特**公司荣誉出品”等字样，这些包含有“特**公司”的宣传用语在外包装上比较醒目的予以表示，使用的并非特**公司的企业名称全称，原审判决认定其系突出使用并无不当。由于“特仑苏”是涉案商标的文字部分，且在本案诉讼时在牛奶商品上具有较高知名度，相关公众会将“特仑苏”品牌与蒙**司联系起来。上述被诉侵权商品上突出使用的宣传用语会使相关公众误认为其上所标明的“特**公司”系蒙**司的关联企业，虽然被诉侵权商品上有特**公司的企业信息和注册商标，仍难以避免相关公众产生混淆误认，因此原审判决认定被诉侵权商品上的上述使用行为构成对蒙**司两涉案商标专用权的侵犯并无不当。特**公司关于上述使用并非突出使用、不构成侵权等上诉理由不能成立，本院不予支持。

特**公司的“特仑五谷”商标目前尚未被核准注册，因此特**公司在被诉侵权商品上使用“特仑五谷”商标是否侵犯蒙**司两涉案商标的专用权属于人民法院受理和审理的范围，特**公司关于法院对此不宜审理的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。“特仑五谷”使用在牛奶商品上，其中的“五谷”会使相关公众与牛奶商品的原料联系起来，显著性较弱，其中的“特仑”完全包含在蒙**司两涉案商标的“特仑苏”文字中，虽然“特仑苏”在蒙古族语中可能有某种含义，但由于蒙**司的使用，相关公众已经能够将“特仑苏”与蒙**司联系起来，考虑蒙**司使用“特仑苏”商标所产生的知名度等因素，特**公司在相同的牛奶商品上使用“特仑五谷”商标构成了对蒙**司两涉案商标的侵犯，原审判决对此认定正确，特**公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

根据本案查明的事实，在特**公司企业名称申请登记之前，蒙**司的“特仑苏”品牌就已经开始使用，并获得了相关的声誉，应当认定为有较高知名度。特**公司在本案中被诉的规范使用其企业名称的行为远远晚于蒙**司“特仑苏”商标形成较高知名度的时间，而且作为同样从事牛奶商品生产销售的企业，特**公司对蒙**司的“特仑苏”商标理应知晓，其仍然使用包含“特仑苏”的企业名称，即使规范使用仍难以避免市场的混淆，因此原审法院判令特**公司停止使用其企业名称并变更企业名称是正确的。特**公司的登记时间晚于蒙**司两涉案商标的获准注册时间，且认定两涉案商标具有较高知名度足以给予蒙**司保护，相关法律、行政法规、司法解释和最**法院的相关司法政策也都不要求请求停止并变更企业名称必须在某一期限内提出及其相应的例外情形，故本案无需认定两涉案商标为未注册驰名商标，原审判决的相应认定虽欠妥但其结论正确，本院对此仍予维持。特**公司关于两涉案商标无需被认定为未注册驰名商标的上诉理由成立，但是其关于蒙**司在原审中已经放弃了驰名商标的主张、其登记企业名称没有恶意从而无需停止使用并变更企业名称等上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

蒙**司提起本案诉讼时主张了法定赔偿的最高限额五十万元，并没有明确每一种具体的侵权行为对应的赔偿数额，原审判决根据被诉侵权行为的情节和两涉案商标的知名度等因素确定赔偿数额并无不当，特仑苏公司的相应上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

特**公司在本案中侵犯两涉案商标专用权的行为和不正当竞争行为已经足以影响蒙牛公司“特仑苏”品牌的商业信誉，原审法院判令特**公司公开登报消除影响并无不当，本院予以维持，特**公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人特**公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百元，由天津市**售有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千八百元，由天津市**售有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十月十五日