被上诉人（原审）：舟山**限公司与原审原告）：LINBIN（林*一案执行判决书

案件描述

上诉人林*与被上诉人中国信达资**江省分公司（以下简称信**司）、石*、陈**及舟山**限公司（以下简称舟山启华）案外人执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

林*于2013年8月30日因本案起诉招商银行**城西支行（以下简称招商**支行）、石*、陈**及舟**华，其起诉称：2008年11月3日，其将所有的舟山市**道东海中路184号房屋（以下简称案涉房屋）以780万元的价格转让给石*，并于当日签订了《房屋买卖协议》一份。协议签订后，石*向其提出以780万元的价格办理过户所缴纳的税费太高，希望双方能签订一份价格较低的协议来进行办理房屋过户。据此，其又与石*签订了一份房屋价格为260万元的《房屋买卖协议》，并以此份协议向房管部门办理了房屋过户登记，缴纳税费。房屋过户后，石*于2008年11月向其支付了380万元房款，但对剩余400万元房款迟迟不予支付。2008年11月20日，其找到石*要求支付剩余400万元的房款，但石*称资金紧张无法按约支付，提出以其他方式抵充房款。鉴于上述房屋当时存在租赁关系，遂其同意对400万元房款中的200万元延迟一年支付，剩余200万元及利息由房屋租赁后产生的租金进行抵充，双方又于2008年11月20日签订了《房屋租赁合同》，约定其取得承租人的地位，原先的租赁合同继续有效且由其继承，石*不得再与承租人另行签订租赁合同。此后，其将此房屋买卖情况通知承租人，并告知承租人原来租赁关系不变，租金照常。2010年12月8日，石*因资金需要向招商**支行贷款1000万元，并以案涉房屋作为抵押，后因石*无法偿还贷款，招商**支行向原审法院申请对上述案涉房屋进行强制拍卖。据此，其才知道案涉房屋已经被抵押、拍卖的事实。其于2013年4月3日向原审法院提出书面执行异议，原审法院于2013年6月26日驳回其提出的执行异议。其认为，石*在无法付清购房款的情况下，将案涉房屋租赁给其，以租赁产生的租金来抵充房款的行为，并未违反法律法规，其与石*之间的租赁关系合法有效，并且租赁关系形成的时间亦早于石*与招商**支行的抵押关系。依据“买卖不破租赁”原则，其依法享有对案涉房屋的租赁权和优先购买权。现招商**支行在其不知情的情况下，进行强制拍卖房屋的行为严重侵害了其合法权益，且其亦不服原审法院作出的（2013）杭西执异字第6号裁定，特提起案外人执行异议之诉，请求：1、依法中止对位于舟山市**道东海中路184号房屋的强制执行程序；2、依法确认林*对上述案涉房屋享有租赁权；3、本案诉讼费由招商**支行、石*、陈**及舟**华承担。

招商银行城西支行在原审中答辩称：1、石*于2010年向该行办理了案涉房产抵押贷款，并且对案涉房屋的抵押情况进行了确认，舟山市**培训学校（以下简称培训学校）、舟山市普陀区沈家门泓翔宾馆（以下简称泓翔宾馆）均加盖了公章。所以林*所诉对石*抵押贷款情况不清楚与事实不符，林*对承诺书这一事实也是明知的。2、林*陈述房产以780万元转让与事实不符，招商银行城西支行在办理抵押贷款时向当地房管部门调查案涉房屋是以260万元成交，并且在房管部门有证明材料备案。所以，林*对石*抵押贷款的事实是清楚的，并也确认因房产抵押贷款所产生的后果，愿意放弃对该房产的任何权利。现石*不能履行合同，招商银行城西支行要求执行案涉房屋的请求符合法律规定，故请求驳回林*的诉讼请求。

原审中，石*、陈**、舟山启华经原审法院公告传唤未到庭视为放弃答辩的权利。

原审查明：原审法院于2012年2月21日受理了招商银行城西支行诉舟山启*、石*、陈**金融借款合同纠纷一案。根据招商银行城西支行的财产保全申请，原审法院于2012年3月1日查封了案涉房屋。原审法院于2012年8月8日作出（2012）杭西商初字第470号判决书，认定该案所涉各个合同均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按约履行。现借款期限已届满，舟山启*未及时偿还借款本息，已构成违约。招商银行城西支行要求舟山启*按照《借款合同》的约定归还尚欠的借款本金、利息、罚息及复息的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。石*、陈**自愿为上述债务的履行提供抵押担保，且抵押的房屋已进行了抵押登记，故招商银行城西支行要求就该抵押的房屋行使优先受偿权的诉讼请求合法有据，予以支持。石*为舟山启*的上述债务提供了连带责任保证，故招商银行城西支行要求石*为舟山启*的上述债务承担连带清偿责任的诉请，理由正当，予以支持。据此判决：舟山启*归还招商银行城西支行借款本金、律师代理费、利息、罚息、复息等1070.7908万元；舟山启*未履行上述债务时，招商银行城西支行有权就抵押物即案涉184号房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿；石*对舟山启*的上述应付款项承担连带清偿责任；驳回招商银行城西支行的其他诉讼请求。上述判决生效后，权利人招商银行城西支行向原审法院申请执行，原审法院于2013年1月4日作出（2013）杭西执民字第147号执行裁定书，裁定“冻结、划拨被执行人舟山启*物质有限公司、石*、陈**的银行存款10786667.19元或查封、扣押其相应价值的财产”。并于2013年3月20日作出（2013）杭西执民字第147号《公告》，公开拍卖被执行人石*名下案涉房屋，并在上述房产处张贴了公告。2013年4月3日，案外人林*以原审法院执行的石*名下的案涉房屋其享有承租权为由，向原审法院提出案外人执行异议，请求保护其租赁权。同年6月26日，原审法院经审查裁决作出（2013）杭西执异字第6号裁定，认为：原审法院裁定拍卖的案涉房屋已经依法设定抵押登记，招商银行城西支行也通过原审法院判决取得该房屋的优先受偿权，故原审法院裁定拍卖该处房屋有充分的事实与法律依据，招商银行城西支行在贷款调查时，房屋的实际承租人泓翔宾馆与培训学校均书面确认案涉房屋的产权人与出租人均系石*，而且培训学校本身就是林*投资开办，不可能出具与林*利益相悖的书面承诺。而林*与石*在交易上述房屋时申报的交易价格仅为260万元，石*不可能再拖欠其400万元的购房款，所谓以房租抵偿债务的协议明显存在恶意串通，损害招商银行城西支行利益的嫌疑。再者，林*所谓的转租也没有正式财务凭证予以证实。因此，原审法院对林*享有案涉房屋租赁权的事实不予采信。综上所述，林*提出的执行异议缺乏事实依据，其异议请求不能成立，裁定驳回异议人林*的执行异议请求。

林*于2013年8月30日再次向原审法院提起案外人执行异议之诉，要求判如所请。

原审另查明：2008年11月3日，林*将案涉房屋以260万元的价格出售给石*，并以此价格报税和办理了过户手续。

原审再查明：泓翔宾馆的负责人系胡*，培训学校系林*投资开办。泓翔宾馆和培训学校分别作为承租人，于2010年12月8日出具给招商银行城西支行的承诺书内容为“本承租人承租了所有权人（出租人）为石*的位于舟山市**海中路184号的房产。现本承租人已知晓并同意出租人将该房产作为贵行的抵押物，我方愿意放弃对该房产的承租权、优先购买权等权利，并及时腾空、配合银行处置房产。我方造成的损失将向出租人另行追偿。特此承诺（盖*）。”

原审认定以上事实的证据有：培训学校“承诺书”、泓翔宾馆“承诺书”、浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、房屋买卖协议、税收发票、（2013）杭西执民字第147号执行裁定书以及各方当事人的陈述。

原审认为：本案争议焦点是林*是否对案涉房屋享有租赁权？该租赁权是否基于林*与陈*如签有案涉房屋的《房屋买卖协议》（阴合同）所产生的差价而另签订的《房屋租赁合同》，并以租金抵扣房款？首先，本案的房屋买卖究竟是260万元（阳合同）还是780万元（阴合同）？从本案的证据看，一份是林*提供的2008年11月3日林*与陈*如签订的《房屋买卖协议》（阴合同），该份合同房屋成交价是780万元，其已经收到房款580万元，还有200万元余款和利息差价。林*为此出具了石*与陈*如系夫妻关系的有效证明，并提供了一份2008年11月3日-2008年11月14日的“活期存款子账户交易明细”，说明石*向其账户中打入380万元，与《房屋买卖协议》（阴合同）中首付款380万元数额似乎相一致，以此来说明其与石*之间的真正房屋交易价额为780万元的事实。但从380万元的进账凭证看是由七笔交易所形成，更有一笔100万元为“往来款”，该七笔进账凭证尚不能证明系石*打入的购房款，性质与本案的关联性均难以确认；而从林*所提供的另外一笔2009年12月4日入账180万元的凭证，以及其收到陈*如委托他人转交20万元现金的证言看，该200万元款项的组合，性质及来历亦是难以确认与本案的关联性或不符合形式要件。相反，招商银行城西支行提供的《房屋买卖协议》，亦是2008年11月3日林*与石*所签订，该协议以260万元成交且向房管部门办理过登记并有备案，作为招商银行城西支行对石*申请抵押贷款进行审查核实，所依据的也只能是该份有公示效应的合同，从法律意义上来说，招商银行城西支行提供的《房屋买卖协议》（阳合同）真实性让人信服，是合法有效的。故对林*所述的案涉房屋成交价为780万元，应以《房屋买卖协议》（阴合同）为事实认定的异议意见，因缺乏相应的有效证据，难以确认，故不予采信。其次，林*与石*之间是否存在房屋租赁的关系？在本案中，林*为了说明其与证人胡*曾是租赁关系，提供了2007年10月20日在案涉房屋出售前，其与胡*签订的《房屋租赁协议》，该租赁期限自2006年4月1日至2013年3月31日止，时间为7年，年租金为10万元。该份协议系备案于舟山市**普陀分局，从法律意义上说，该协议具有一定的公示效应和真实性，对此，对该证据应予以确认。相反，林*提供的其与石*之间的《房屋租赁合同》，租赁期限自2008年11月20日至2023年11月19日，时间达15年之长，租金及利息每年也有15万元之多。该合同理应与本案有密切关联，且在其出售房屋之后，无论是租期还是租金均远远大于其与胡*所签的房屋租赁协议内容；另从该合同签订的时间看是2008年11月20日，也是晚于其与胡*签订的房屋租赁协议。既然如此，无论是出租方还是承租方，对租期和租金的保障更应该予以公示和备案，但该合同反而没有相关部门的确认和备案，不符合日常生活法则。所以，在该合同没有经过相关部门备案公示及石*、陈*如未到庭质证的情况下，单凭林*提供的《房屋租赁合同》确认其双方有租赁关系，显然证明力不足。况且，林*与陈*如之间的《房屋买卖协议》（阴合同）并无证据证明其真实存在。因而，林*所称《房屋买卖协议》（阴合同）所产生的差价而另行签订《房屋租赁合同》，并以租金抵扣房款的事实亦成无源之水、无本之木，其性质和效力失去了与本案的牵连关系，难以成立。再则，招商银行城西支行在对石*所有的案涉房屋设立抵押权审查时，已经尽到谨慎核实的义务，泓翔宾馆和培训学校作为实际承租人，均未对案涉房屋的所有权人和出租权人提出质疑，而是书面盖章确认案涉房屋的产权人与出租人均系石*，所以，林*与石*之间的房屋租赁关系亦是难以成立。故对林*提供的其与石*所签《房屋租赁合同》的真实性不予认定；对林*称其为案涉房屋的出租（转租）人、因证据不足而不予采信；林*要求确认其对案涉房屋享有租赁权，买卖不破租赁的异议意见，无事实和法律依据，故不予支持。

综上，因石*、舟山启华拒不履行原审法院判决书确定的义务，原审法院根据生效的法律文书，对已经依法设定抵押登记的舟山市**道东海中路184号房屋裁定予以拍卖，招商银行城西支行有权通过原审法院的裁判取得该房屋的优先受偿，故原审法院裁定拍卖该处房屋有充分的事实和法律依据。**提出的案外人执行异议之诉缺乏事实和法律依据，不能成立。石*、陈**、舟山启华经原审法院合法传唤未到庭不影响案件的审理。据此于2014年7月21日作出判决：驳回LINBIN（林彬）的诉讼请求。案件受理费80元、司法鉴定费18000元由LINBIN（林彬）负担。

宣判后，林*不服，向本院提出上诉称：1.原审法院歪曲本案事实，将其以780万元价格转卖给石*夫妻并已履行了大部分付款义务的涉案房产认定以260万元成交是错误的。而本案的事实是为了达到避税目的，对案涉房屋买卖过程中签订了价格不同的所谓阴阳合同，原审法院审理中应结合全案证据客观认定案涉房屋实际履行的买卖价格，案涉房屋买卖价格事实上是780万元。2.招商银行城西支行提供的二份承诺书及一份用来备案的房屋买卖协议系虚假，原审法院予以认定并以此作出错误的判决，颠倒了事实。而其提供的相关证据证明了案涉房屋买卖价格为780万元，而原审法院未予以认定，损害了其合法权益。3.由于石*拖欠其案涉房款的原因，其与石*之间签订有一份案涉房屋租赁合同，此系双方当事人真实意思表示，内容不违法，应认定合法有效，并受法律保护。且事实上其一直用案涉房屋租赁给一学校及宾馆，以收取案涉房屋租金的方式用以抵扣石*拖欠其案涉房屋的房款，即由于石*拖欠其房款的原因而使其又成为租赁人，上述租赁合同实际至今已履行了5年。但原审法院否认其与石*之间存在房屋租赁关系是错误的。4.案涉二份承诺书是伪造的，石*从未以房东身份与他人签订过租赁协议。5.本案审理中的种种不正常现象显示本案是枉法裁判。综上所述，上诉人林*认为原审法院未采信其提交的有效证据，而对招商银行的不合理的虚假的证据均予以认定，实属枉法裁判，直接损害其200多万元的财产，且会带来更严重的法律后果，尽管其不是中国人是一个美国人，但其是对地方作出贡献的爱国华人，不能受到法律上的歧视。请求二审法院查明本案事实，撤销原审判决，改判中止对案涉房屋的强制执行程序；依法确认上诉人林*对案涉房屋享有租赁权；并由被上诉人承担一、二审案件诉讼费。

信**司答辩称：1.招商银行城西支行的案涉债权已依法转让给信**司，请求二审法院变更诉讼主体。2.上诉人林*所谓以阴合同记载的780万元转让价格，进而要求确认石*未付足购房款，以租赁款抵偿，不能形成证据链。本案中，林*提供用以证明抵偿差价合同真实有效的证据与招商银行城西支行提供的备案合同及二份书面承诺书的证据效力相比，并不能达到优势证据的裁判标准。3.案涉房屋的实际承租人或实际使用人始终是培训学校和泓翔宾馆，退一步讲，林*和石*之间的租赁抵偿差价的合同真实，那么实际上也仅仅代表赋予林*一种租金收取权，这是一种债权，林*从未实际占有、使用过案涉房屋，其对案涉房屋的权利并不是买卖不破租赁原则保护的对象，而培训学校和泓翔宾馆均事先明确声明放弃优先购买权和承租权，并分别向招商银行城西支行出具二份承诺书，且此承诺书的真实性通过一审的司法鉴定已经形成具有高度证明力直接指向招商银行依法享有房屋的优先受偿权，事实上只有培训学校和泓翔宾馆才是有权放弃的适格主体，而林*并没有这个权利。综上，信**司认为上诉人林*的上诉理由均不能成立，请求二审法院予以驳回，维持原判。

在本院二审审理中，上诉人林*提交下列证据：证据一、办学许可证登记证明、泓翔宾馆工商登记信息，以上证据来源于工商局以及舟山市教育局，主要证明培训学校以及泓翔宾馆是在2007年和2008年开始一直使用涉案房产经营，结合林*与石*之间租赁协议，证明双方之间存在租赁关系，发生时间在招商银行行使抵押权之前，而且现在也一直占有、使用；证据二、舟山电力局、自来水公司2014年、2015年机打发票，来源于舟山电力局、自来水公司，证明林*支付了水电费，以证明林*一直在占有、使用涉案房产，与石*之间的租赁关系是存在的，以否认对方所提出的林*没有实际使用涉案房产的观点；证据三、税务局、电信公司机打发票，证明泓翔宾馆一直在涉案房产上经营，结合该宾馆与林*签订的租赁协议证明林*与泓翔宾馆之间存在租赁关系，并一直占有、使用涉案房产。以上提交的证据均系复印件。

经质证，信**司认为，首先真实性有异议，其次所有的证据均不是新证据，且对三组证据的关联性也有异议，第一组证据培训学校以及泓翔宾馆相关登记证据信息，并不能证明其与林*存在的租赁关系，不能因为该两个单位在登记信息中描述所谓的涉及房产情况，就直接与林*产生租赁关系，在证明逻辑上不能构成。第二组证据房屋水电费机打发票，并不能证明林*与石*之间存在的租赁关系，而林*的身份恰恰能够印证其是为培训学校即他实际开办的培训学校来缴纳水电费。第三组证据关于税务局、电信局的机打发票，抬头是直接显示泓翔宾馆，泓翔宾馆在承诺书中已经确认与石*之间的房屋租赁关系，与林*并没有直接关联。综上，对上诉人林*提交的以上证据的真实性以及是否构成新证据的合法性还有基于上述两个前提之下判断证据内容的关联性，被上诉人信**司均有异议。

本院认为

本院认证认为，上诉人林*提交的证据均在一审庭审结束前即已客观存在，且林*能取得上述证据而不在举证期限内举证，应承担举证不能的后果，因此上述证据不是法律意义上的新证据，同时这些证据也不能证明林*主张的其实际占有使用案涉房屋的证明目的，因此上诉人林*提交的上述证据对本案不具有证据效力。

信**司向本院提交下列证据：证据一、原审法院作出（2012）杭西商初字第470号民事判决书及生效证明。证据二、招行杭资转201307—01号分户债权转让协议与转让债权清单。证据三、2010年授字第029号《授信协议》、2010年贷字第031《借款合同》。证据四、2010年授抵字第029号《最高额抵押合同》、2010年授保字第029号《最高额不可撤销担保书》。证据五、《情况说明》。证据六、2014年5月21日《浙江法制报》公告。以上证据欲证明招商银行城西支行已将案涉债权转让给信**司，并将此债权转让的事实在省级报纸进行了公告，故信**司申请参加本案二审诉讼，招商银行城西支行亦书面同意信**司参加本案二审诉讼的主张。

经质证，林*认为，对信**司提供的上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。

本院认证认为，对信**司提交的上述证据的真实性、合法性以及对本案的关联性予以确认，对信**司提交的案涉债权已发生转让的上述证据予以采信。

本院二审查明的事实与原审法院一审查明的事实一致。

另查明，2008年11月3日，林*与石*对案涉房屋签订《房屋买卖协议》一份，约定：甲方林*将其所有的坐落于舟山市**道东海中路184号房屋以260万元的价格转让给乙方石*，林*在该协议的甲方处签字确认；石*在该协议的乙方处签字确认。同日林*又与石*签订一份《房屋买卖协议》，约定：甲方林*将其所有的坐落于舟山市**道东海中路184号房屋以780万元的价格转让给乙方石*，林*在该协议的甲方处签字确认；陈**在该协议的乙方处签字确认。石*与陈**系夫妻关系。

再查明，信**司于2014年3月27日依法受让了招商**支行就原审法院作出的生效（2012）杭西商初字第479号民事判决书所确认的案涉债权，并依法在省级报纸上对案涉债权转让进行了公告。在本院二审审理期间，招商**支行于2015年4月2日向本院提交书面情况说明，确认其享有的案涉债权已全额转让给信**司，并同意信**司参加本案二审诉讼程序。

本院认为，一、关于本案应否变更诉讼主体的问题。根据《最**法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条关于“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权的转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务”的规定，招商银**杭州分行与信**司达成的《债权转让协议》对于债务人舟山启华及保证人石*、抵押人陈**已发生债权转让的法律效力，应予以确认。此外，根据上述规定第二条关于“金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司”的规定，信**司在本案二审期间请求将招商银行城西支行的诉讼主体资格变更为其并参加本案二审诉讼，符合上述规定，应予以准许。二、案涉二份承诺书的效力问题。首先，根据现有证据表明培训学校及泓翔宾馆始终是案涉房屋的承租人，其租赁权不能因为案涉房屋的所有权发生变化而受到影响，其有资格向招商银行城西支行就自身租赁权如何处分出具承诺书。原审中，根据林*的申请，原审法院依法委托有资质的鉴定机构对案涉二份承诺书所加盖的公章的真实性进行司法鉴定，并对鉴定机构出具的司法鉴定意见书向各方当事人进行质证，程序合法。根据该司法鉴定意见结论显示：案涉二份承诺书所加盖的公章是真实的。原审法院认定该司法鉴定意见书系合法有效证据，且对本案具有证明效力符合法律规定，本院予以支持。鉴于培训学校系林*投资开办，其理应知晓承诺书的内容及要承担的责任，其以不知情来抗辩该承诺书无效的理由不能成立，即便可能存在因培训学校管理公章混乱而被擅自加盖的情形，但也不能对抗善意第三人招商银行城西支行，培训学校不能因此免责，其应按出具的承诺书内容履行自己的义务；同样，泓翔宾馆在案涉承诺书上盖章承诺，理应按照承诺书内容履行自己的义务。上诉人林*认为案涉承诺书是虚假无效的，但对此主张并无有效证据印证，故本院不予采信。三、关于林*有否实际占有、使用案涉房屋的问题。林*依其与石*对案涉房屋签有《房屋租赁合同》，主张对案涉房屋享有租赁权，本院认为林*与石*之间签订的《房屋租赁合同》并未向主管部门进行合同备案登记，没有公示效力，不能对抗招商银行城西支行对案涉房屋进行的抵押担保登记备案。承租人在案外人异议之诉中主张保护其租赁权，前提应是合法占有、直接占有租赁物，转租说明该承租人在生产经营活动中对所租赁房屋并不存在依赖和需要，与“租而不用”并无实质上的区别。本案中，林*亦自认其将案涉房屋转租给了泓翔宾馆以及培训学校，即便按林*的自认，这种转租行为也不是在案外人异议之诉中需要保护的承租权范围。四、有关案涉房屋买卖关系的认定问题。现有证据表明林*与石*、陈**之间对案涉房屋签订过两份房屋买卖协议，案涉房屋交易的真实价格以及实际履行情况，并不是本案目前审理需要查明的事实范围，林*可以另行解决。原审法院对案涉房屋买卖关系及实际履行情况进行认定不妥，本院予以纠正。

综上所述，林*的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实基本清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人林*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日