泸州市**有限公司与刘**、蔡思望建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泸州市**有限公司因与被上诉人刘**、蔡**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人泸州市**有限公司的委托代理人张**、陈**，被上诉人刘**、蔡**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年6月25日，原告与贵州省仁**坊有限公司就茅台镇酒文化展示体验区B区建设工程项目签订了《建设工程施工合同》，由原告承建该项目B区第1-5幢建筑的施工、水电暖通安装工程。陈**为该工程现场管理人员。经中间人李*等人介绍，陈**与二被告刘**、蔡思望商议，由二被告组织工人进行木工施工。2013年9月，被告组织木工班组赵**、赵**兄弟二人进场对2、3、4、5幢楼进行施工。在2013年12月，又组织另一木工班组刘*进场对该工程1幢楼进行木工施工。同时，在此期间，二被告与该两个木工班组签订劳务分包合同，约定二被告将上述木工模板工程承包给两个木工班组，承包方式为包工不包料，二被告与该两个木工班组之间按照每平方米33元计算工程价款。被告先后组织以上两个班组进场施工后，原告公司管理人员陈**于2013年12月11日通过银行转账支付给被告刘**50万元，后又于2014年1月24日、5月4日、6月27日、8月22日先后给付二被告现金共157万元，在该207万元工程款中，其中36万元系支付被告模板等材料款。被告领取该款项后，先后支付了赵**班组80万元、刘*班组60万元。2014年9月，陈**与施工班组刘*、赵**就施工情况分别进行确认，确认内容为：B1该栋木工班组：木工模板展开接触面面积大约22000平方米（按实际收方结算）。全部按照模板接触面32元／平方。到2014年8月31日前，已经收到工程款60万元整。刘*在该单据上予以签字确认；B2.B3.B4.B5该四栋木工班组：木工模板展开接触面面积大约28000平方（按实际收方结算）。其中剪力墙部分按30元／平方，其余部分按模板接触面33元／平方。到2014年8月31日前，已经收到工程款80万元整。赵**在该单据上予以签字确认。2014年10月18日，原告公司管理人员与刘*、赵**对工程进行结算，该结算单上载明：1#支模面积分别为20488、623平方米，单价32元，金额675500元。2#、3#、4#、5#支模面积分别为20645、6359、749平方米，单价分别为33、30、33元，金额896772元。另查明，刘*、赵**在施工期间，分别在陈**处领取现金4万元，共计8万元。庭审中，双方陈述，该工程已完工验收，已交付使用。

一审法院认为

原审法院认为，一、对原告与二被告之间的法律关系的认定。原告认为，在木工班组施工过程中，二被告仅是中间人作用，实际施工人系赵**、刘*，款项转给二被告系由二被告代发木工班工资，原告是与实际施工人之间发生劳务承包关系。为此原告提供了施工班组刘*、赵**于2014年9月和10月18日的签字确认结算单、以及二人出具的收条，二被告出具的收条等。被告对此申请了证人李*、王**、赵**、赵**、刘*等证人出庭作证，证人李*、王**证实陈**与二被告商议，将木工支模工程包工包料按每平方米62元计算，模板、杂料由二被告出，工程实施一段时间后，在2013年12月双方因发生争议又改变为只包工不包料，并对前期的6000多平方米进行结算，后期按照每平方米38元单价计算，李*还证实前期双方算了75万元（包括模板材料款36万元）。证人赵**、赵**、刘*证实，自己木工班组是被告蔡**喊来施工的，是从蔡**处拿工资，与被告蔡**进行结账，赵**、赵**兄弟是2013年9月进场施工，与蔡**按每平方米33元计算，刘*是2013年12月进场，按每平方米32元计算。赵**还证实，前期工程做了6359平方米由陈**委托了员工彭*来进行结算，由蔡**打款给自己班组，后期工程被告蔡**与陈**按38元计算，后期做的工程所需材料是找陈**拿。对于原告提供的与赵**、刘*的结算单，赵**、刘*证实该结算单是原告公司与其确认做工的方量和拿钱的情况，单价是与二被告商量的价格。原审法院认为，从双方提供的证据材料分析，原告公司管理人员陈**与二被告商议由二被告做木工工程是双方的真实意思表示，在施工过程中，虽然二被告未实际在现场做工，但两个木工班组均是被告组织进场，并与被告商议价格，款项也是从被告处领取（仅在原告处领取了几万元），并且原告支付木工班工程款也是直接支付给二被告。虽然原告提供的结算单上有两个施工班组签字确认工程方量和单价，但实际施工班组均到庭证实其是与二被告商议价格和结算，结算单上的价格也是与二被告商议的价格，并未与原告进行约定。说明原告是直接与二被告发生木工承包合同关系，双方应按约定进行款项结算，对原告主张其是与两个木工班组发生的木工承包关系原审法院不予采信。

二、对原、被告之间款项结算的认定。原告认为，原告支付了被告171万元木工工资款，而被告仅支付了实际施工班组140万元，另31万元系二被告多领取款项，应予退还。被告认为，原告将木工承包给被告实施，双方约定包工包料，单价62元／平方米，前期赵**班组施工了6359平方米后，双方改为只包工不包料，单价38元／平方米。前期6359平方米双方应按62元／平方米结算，二人购进的模板等材料，因可重复使用，拆除后归其所有，在双方改变承包方式后，被告将可用的模板以36万元卖给原告，故应由原告公司支付其75万元，加上后期工程量42505平方米按每平方米38元计算，工程款共为2365190元，而原告实际支付207万元，故原告还应支付二被告295190元。针对原告的本诉主张和被告的反诉主张，原审法院认为，如前所述，原告将木工工程承包给二被告实施，双方发生合同关系，双方均应按照约定履行权利义务。二被告申请的证人证实原告管理人员陈**与二被告开始约定包工包料，由被告自带模板、杂料等，在赵**班组完成6359平方米后，改为只包工不包料，并约定后期按38元／平方米计算工程价款，对此原审法院予以认可。对前期结算的款项，证人李*、王**均证实双方约定按62元／平方米计算，并对被告购进的模板等双方商议由原告接手，且原告已实际支付了被告模板材料款36万元，故对二被告主张前期工程款75万元原审法院予以认可。因双方对总工程量48864平方米无异议，后期工程量42505平方米应按38元单价计算，计1615190元。故计算总价款为2365190元。原告已付被告207万元，另外支付了赵**、刘*班组8万元，该款项应予以扣除，故原告应支付二被告工程款215190元。综上，原、被告之间约定由被告对茅台镇酒文化展示体验区B区第1-5幢建筑工程实施木工工程，并在施工过程中对木工承包方式进行了口头约定，二被告组织两个木工班组进行施工，原告与二被告之间确立合同关系，根据双方确定的工程量以及约定内容，原审法院确定原告还应支付二被告工程款。故对原告要求二被告退还其31万元不予支持，对二反诉原告刘**、蔡**主张反诉被告江南建司支付295190元工程款，原审法院确定为215190元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、反诉被告泸州市**有限公司支付反诉原告刘**、蔡**工程款215190元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回本诉原告泸州市**有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告刘**、蔡**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5950元由本诉原告泸州市**有限公司负担。反诉案件受理费2864元由反诉原告刘**、蔡**负担764元、反诉被告州**有限公司负担2100元。

上诉人诉称

宣判后，泸州市**有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为，原判认定上诉人与二被上诉人之间系木工承包合同关系错误，上诉人从来没有与二被上诉人签订过书面的或者约定过口头的木工工程承包协议。上诉人与木工班组以及二被上诉人之间实际是管理者与被管理者的关系，二被上诉人系上诉人临时聘请的短期木工支模工人，二被上诉人也无资质进行劳务分包或工程承包，即使双方存在关系，也是无效协议；原判认定事实错误，上诉人与二被上诉人商议，由二被上诉人组织木工班组为上诉人进行木工支模工作是事实，双方约定工资报酬计算发生以完成支模面积按实计算，单价分别是33元、30元、32元每平方米，代为购买的材料另行计算支付，双方从来没有达成过以62元和32元的单价计算支模面积工程款的约定。被上诉人申请出庭的五位证人均与二被上诉人和上诉人存在利害关系，其证言不应予以采信。请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘**、蔡**均答辩称，二上诉人购买木工支模材料，从上诉人处领取200余万元工程款证明双方存在承包合同关系；单价62元及38元是双方约定，且符合市场价格，一审法院认定正确；证人证言真实反映了案件事实，是合法有效的。一审判决公正合法，应予维持。

二审中，上诉人向法庭提供其与贵州仁怀**有限公司茅台镇酒文化展示体验B区B4的投标预结算单18张，证明按该预结算单确定的价格计算则模板安装拆除单价为30.42元每平方米，其与木工班组约定的价格分别为30元、32元、33元每平方米，不存在与二被上诉人约定的38元每平方米进行结算的事实；上诉人另提供了由木工班组长刘*于2014年8月22日出具的签字收条及证明一份，该收条及证明上载明1号楼木工工资已付590000元及预支1万元，上诉人以此证明已直接支付给刘*、赵**两个班组工资9万元及刘*班组已收到工资59万元的事实。被上诉人质证认为，投标单是上诉人自己写的，不能证明其与茅台**公司的关系，且一审未提供，不是新证据，不应采信；刘*出具的收条与本案没有关联性。本院认为，上诉人提供的投标预结算单仅反映B区B4幢建筑的投标价，本案涉及的木工工程也仅是工程的一部分，上诉人自己也认可其以高于预算价格与木工班组进行结算的事实，该证据不能否定上诉人存在将木工工程部分以高于投标价对外承包的可能性，不能达到上诉人所称不存在与二被上诉人约定按38元单价进行结算的证明目的，本院不予采信；对刘*出具的收条，证明上诉人向刘*另外预支1万元的事实，由于被上诉人未予认可，且刘*亦未出庭作证，对该收条载明事实的真实性不能进行判定，故本院不予采信。

上诉人同时申请证人许某某、阴某某出庭作证，证明一审证人赵**、赵**与被上诉人蔡**存在亲属关系，材料是上诉人委托被上诉人购买，被上诉人与上诉人是雇佣关系。上诉人质证认为，二证人均是上诉人雇请的员工，与上诉人存在利害关系，且一审未出庭，不属于新证据。本院认为，证人许某某、阴某某分别是上诉人工地的电工及泥工班主，且明确表示不清楚上诉人与二被上诉人之间是否存在承包关系，阴某某陈述木工计价是30元一平方米亦与上诉人的陈述不符，本院认为二证人的证言不能达到上诉人所称的证明目的，故对该证人证言不予采信。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原**院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人在一审中陈**被上诉人系木工施工班组的联系人，仅是中间人作用。二审中上诉人称其与木工班组以及二被上诉人之间实际是管理者与被管理者的关系，二被上诉人系其聘请的短期支模工人，前后陈述存在矛盾，本案中，上诉人工地的两个木工班组均为二被上诉人组织进场施工，上诉人与二被上诉人虽然没有签订任何书面协议，但上诉人将207万木工工程款直接支付二被上诉人，同时承认其中有36元系二被上诉人购买的材料款，虽然上诉人称二被上诉人只是代为发放工资及代为上诉人购买材料，但本院综合双方当事人在一、二审中提供的证据材料分析，上诉人公司管理人员陈**与二上诉人之间存在木工工程承包的真实意思表示，虽然二被上诉人不具有相应的工程承包或劳务承包资质，但承包工程已实际完工且上诉人未对工程质量提出异议，根据最**法院相关司法解释，上诉人应当按约支付二被上诉人工程款。一审中，被上诉人申请了五位证人出庭作证，其中证人李*、王**参与了上诉人与二被上诉人对木工承包约定的协商，证人刘*、赵**、赵**系本案木工工程的木工班组长，上诉人称证人李*与被上诉人刘**曾是同学关系，证人刘*曾在被上诉人蔡**处从事木工工工作，证人赵**、赵**与被上诉人蔡**存在亲属关系，但五位证人的证言均能证明二被上诉人与上诉人存在承包木工工程并约定价格，且各证人之间的证言能相互印证，一审法院根据本案案情综合判断，认定上诉人与被上诉人之间的承包关系并认定木工工程前期包工包料单价为每平方米62元，后期工程为每平方米38元并无不当，本院亦予以认定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7502元，由上诉人泸州市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日