贵州凯里经**发有限公司与贵州省**限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人贵州凯里经**发有限公司（以下简称：民**公司）与上诉人贵**限责任公司（以下简称：大地建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方当事人不服凯里市人民法院（2014）凯*初字第1352号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，大**公司与民**公司均系自然人投资或控股的有限责任公司。2007年6月1日，大**公司与民**公司就民生馨苑二期工程施工事宜签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：民**公司将其开发位于凯里经济开发区（翁义）的民生馨苑二期工程发包给大**公司修建；开工日期为2007年6月1日，竣工日期为2008年1月30日，工期为240天；工程价款以《贵州九八建筑工程预算定额基价》非国有企业取费，并执行州内相关文件下浮15%按实决算。《专用条款》第五条约定：安全措施费按工程结算总价（不含超定额材料调差部份）的2.5%执行。第六条约定：工程款（进度款）的支付方式，在施工完二层主体后，应按完成工程量的80%支付进度款，三层楼面以上工程，以每两层单位计算工程量，按工程量的80%支付进度款，工程款支付到总造价的90％时，被告才可停止付款，工程竣工验收交付办理决算时，被告在收到原告决算报告后28个工作日内审定，审定后七日内支付到总造价的98%，余下2%作为工程保修金。第十条约定：若发包人不能按时拨付工程进度款，承包人可中止施工，发包人承担承包人留守工地人员的基本工资800元／月人，设备闲置费用按实际发生记。第十一条及补充条款约定：大**公司向民**公司提交250万元保证金作为履行合同担保，保证金在工程完工验收合格后七日内由民**公司全部返还大**公司。合同签订后，大**公司组织技术人员进场施工。因1、2、3、4栋建筑由不同的项目经理管理施工，民**公司按每栋建筑分别核算工程量，并作为支付工程进度款的依据。2007年10月18日贵州凯里经济开发区建设局为民**公司颁发《施工许可证》，该施工许可证载明：合同开工日期为2007年6月1日，合同竣工日期为2008年2月28日。施工过程中，因民**公司未能按每栋建筑工程完成的工程量拨付工程进度款，加之2008年初持续低温的雪凝灾害等原因，工程不仅经常停工，而且工期一再拖延，至2011年3月18日验收合格时止，延期交付工程1094天。工程完工并验收交付后，双方在结算工程款时就违约等事项发生意见分歧，民**公司为了尽快结算工程款，自行委托省建行预结算中心进行结算。大**公司于2013年1月21日向本院提起诉讼。诉讼中，大**公司对1、3、4栋的审计结果盖章予以确认。庭审中，因双方在审计结果是否已包含人工工资调整费与安全措施费以及承担违约责任、返还质量保证金等问题上意见分歧较大，案经本院调解未果。

另查明：省建行预结算中心的审计结果表明民**公司在民生馨苑二期工程中尚欠大地建筑公司1、3、4栋工程款7419252.46元。

同时查明：案件在诉讼过程中，被告（反诉原告）民**公司于2014年5月19日支付原告工程款1400000元，于2014年6月13日支付原告工程款1232222元。

再查明：原告大地建筑公司在民生馨苑二期1、3、4栋施工期间，存在增减工量程的情形，经双方核对，增加工程量为54936元，减少的工程量为148282元。

又查明：大地建筑公司在民生馨苑二期1、3、4栋施工期间增加的人工调整费为1477797.7元，留守人员工资为2396100元，设备闲置费为1436400元。民生房产公司分包部分工程给他人施工，因借用大地建筑公司的资质和脚手架所产生的管理费、工会费、项目管理配合费、脚手架费、墙面处理补偿费、项目统筹金分摊等费用共计725433.16元。

一审法院认为

原审法院审理认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法上所述的建设工程施工合同是指发包人和承包人，为完成特定建设工程项目任务，明确相互之间权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案大**公司与民**公司2007年6月1日签订的《建设工程施工合同》，是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对其真实性及有效性，本院予以确认。大**公司在承包修建民**公司开发的民生馨苑二期工程中，造成工期延长的主要原因是民**公司未能按完成的工程量及时支付工程进度款所致，违约责任在民**公司。施工合同虽然是整体发包即包括1、2、3、4栋建筑，但在实际施工过程中大**公司采取的是每一栋建筑由一个项目经理负责，每次申请拨付工程进度款都是按每栋建筑实际完成的工程量申请。民**公司不仅未提出异议，而且分别按每栋建筑计算工程量，并以此支付工程进度款，说明双方在履行合同过程中已默认按每栋建筑单独计算工程量和支付工程进度款，故大**公司以栋为单位主张支付工程进度款并无不当。一、截止2011年3月18日，工程竣工验收交付时，民**公司尚欠大**公司700余万元的工程款，足以说明民**公司没有按约定履行义务，故依法应当承担支付尚欠大**公司的工程款。根据合同约定应当赔偿违约给大**公司造成的损失即停工期间留守工地人员的工资、设备闲置费用。因合同（35.1）约定，被告不按时支付工程款的违约责任系留守人员工资及设备闲置费用，若发包人结算报告单28天内，不能支付工程款，应承担承包人同期银行贷款利息。且双方约定了发包方违约责任的最高限额为工程决算价的2%。庭审中，原告称原合同约定的违约金过低不足以弥补自己的损失。因原告大地房产公司主张的留守人员工资及设备闲置费用已经远远超过了合同约定的最高违约责任，故原告大地房产公司在主张留守人员工资及设备闲置费用外又按合同总金额23735737＋人工调整费1477797.7＋安全措施费630338.37元的2%主张违约金与合同约定不符，本院不予支持。二、本案中，原、被告双方在施工过程中存在增减工程量是事实，庭审过程中，且双方认可增加的工程量价款为54936元，减少的工程量价款为148282元，因双方认可的贵州**算中心作出的《审计报告》没有包含增减的工程量，且诉讼过程中，被告民**公司已支付原告大地房产公司2632222元工程款，故被告民**公司还应支付原告大地房产公司工程款4693684.46元（7419252.46元＋54936元-2632222元-148282元）。三、施工合同中约定的开工时间为2007年6月1日，民**公司实际取得施工许可证的时间却是2007年10月18日，依法应当以行政主管部门颁发施工许可证的时间为合法开工时间，交付工程的时间也相应顺延。黔建施通（2008）297号《关于调整贵州省2004版五部计价额人工费的通知》第一条第（1）规定：“执行贵州省2004版五部计价定额的单位工程人工费调整方法如下：（建筑、装饰装修、市政、园林绿化及仿古建筑工程人工费调增，均按单位工程2008年4月1日以后实际完成的实物工程量所对应的定额人工费合计54％计算。……”州建通（2008）147号《关于转发省建设厅、省发改委〈关于调整贵州省2004版五部计价额人工费的通知〉的通知》第一条第（1）项规定：“执行贵州省98定额的单位工程人工费调整方法如下：（建筑、装饰装修、市政、园林绿化及仿古建筑工程人工费调整，均按单位工程2008年4月1日以后实际完成的实物工程量所对应的定额人工费合计调整到2004版计价定额对应的人工费合计后54％计算。……”故民**公司应承担2008年4月1日后人工工资调整的费用。四、根据合同第十一条及补充条款的规定，大**公司应向民**公司交纳250万元保证金作为履行合同担保，虽然没有足额交纳，但民**公司至始没有提出异议，可视为默许。现工程已竣工验收，民**公司依约应当将收取的保证金84万元返还给大**公司，并按中**银行同期贷款利率支付逾期返还的银行利息。五、民**公司将外墙装饰与保温，阳台栏杆与楼梯扶手，屋面、卫生间、厨房防水回填等工程转包给他人施工，但借用了大**公司的质资和脚手架，理应支付分包工程的管理费、工会费、项目管理配合费、脚手架费、墙面处理补偿费、项目统筹金分摊等费用。六、关于安全措施费问题。原、被告签订的《建设工程施工合同》中第三部分专用条款五、安全施工一项中约定：“按通用条款20条执行，安全文明施工，验收必须合格。安全措施费按工程结算总价（不含超定额材料调差部分）的2.5%执行”。《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》第四条规定：“安全生产费用以建筑安装工程造价为计取依据，提取标准如下：（一）房屋建筑工程不得少于2.5%（不包含设备购置费用），其中房屋建筑工程中安装工程为1.0%……”。结合双方在《建设工程施工合同》的约定及《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》的规定来看，安全措施费按照工程结算总价的2.5%执行应理解为原告应当用工程结算总价的2.5%用于施工的安全措施，故安全措施费应当已包含在工程价款内，而不应由民**公司再另行支付。且大**公司作为施工方，安全施工是其应尽的义务，故大**公司的该项请求理由不能成立，本院不予支持。七、大**公司在主张留守人员工资及设备闲置费的同时，又主张迟延支付工程进度款的经济损失，属于重复计算损失数额，且没有合同约定，故本院不予支持。八、大**公司作为施工方，在工程竣工验收交付使用后应当提交相关资料给发包人，故民**公司反诉请求交付工程竣工验收相关资料理由成立，本院予以支持。九、民**公司虽然未按约支付工程进度款，但大**公司应足额出具已收取工程进度款的发票，不得以工程款未支付完毕为由拒绝出具发票。民**公司反诉请求出具已收取尚欠的1104640.03元的工程款发票事实清楚、理由正当，本院予以支持。十、民**公司向业主逾期交房主要是自己未按约支付工程进度款所致，故应自行承担业主主张的违约损失。十一、民**公司向大地房产公司主张外墙装饰与保温，阳台栏杆、楼梯扶手、屋面、卫生间、厨房防水回填等工程的差价损失561823.83元。双方在诉讼过程中认可在施工过程中存在增减工程的情形，并对增减的工程量进行认定核价，但因被告民**公司目前仍拖欠原告大地房产公司工程款，存在的减少工程量差价，也应在被告民**公司拖欠的工程款中予以扣除，故该诉请本院不予支持。综上所述，大**公司诉请的人工调整费、工程质量保证金及利息、分包工程的相关费用、停工期间留守工地人员工的工资、设备闲置费用等事实清楚、证据充分、理由正当，且计算正确，本院予以支持，但对未付工程款的金额计算有误，本院予以纠正。对安全措施费、违约金、迟延支付工程进度款的经济损失的主张，有悖于法律与政策的规定，理由不能成立，本院不予支持。民**公司反诉对工程资料和工程款发票的主张，与庭审查明的事实相符，本院予以支持。但对逾期交付工程违约金和分包工程差价损失的请求缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，判决如下：一、贵州凯里经**发有限公司在本判决生效之日起三十日内支付贵州省**限责任公司承建民生馨苑二期工程中1栋、3栋、4栋的工程价款4693684.46元、人工调整费1477797.70元。二、贵州凯里经**发有限公司在本判决生效之日起十日内返还贵州省**限责任公司的工程质量保证金840000元，并按中**银行同期存贷款利率支付2011年3月26日至返还保证金之日止的银行利息。三、贵州凯里经**发有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵州省**限责任公司分包工程的管理费、工会费、项目管理配合费、脚手架费、墙面处理补偿费、项目统筹金分摊等费用，共计725433.16元。四、贵州凯里经**发有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿贵州省**限责任公司工程停工期间留守工地人员的工资2396100.00元、设备闲置费用1436400.00元。五、贵州省**限责任公司在本判决生效之日起十日内将民生馨苑二期工程中1栋、3栋、4栋的竣工验收相关资料备齐并交给贵州凯里经**发有限公司。六、贵州省**限责任公司在本判决生效之日起十日内向贵州凯里经**发有限公司出具已收取尚欠的1104640.03元的工程款发票。七、驳回贵州省**限责任公司的本诉其余诉讼请求，八、驳回贵州凯里经**发有限公司反诉的其余诉讼请求。本判决生效后，若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费119300元，反诉案件受理费32160元，总计151460元，减半收取75730元，由贵州省**限责任公司负担5730元，由贵州凯里经**发有限公司负担70000元。

贵州凯里经**发有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、根据双方签订的合同约定：“工程施工完二层主体后（三层楼面盖板），经发包人确认按承包人完成的工程量的80%支付进度款给承包人。”在本案中，双方签订的合同是民生馨苑二期工程，即民生馨苑二期工程是一个整体的工程，第一次支付工程款的时间节点应当是全部四个栋号施工完二层主体后（三层楼面盖板），且经发包人确认。事实**筑公司于2009年3月2日才完成第3栋楼的二层主体（三层楼面盖板），因此，上诉人**公司第一次支付工程款的时间应为2009年3月2日。2、根据工程实际施工进度和合同约定，上诉人首次支付进度款的时间是2009年3月2日。这个时间已经超过了合同约定的整个工程竣工时间，已逾期完工，构成违约。一审法院不仅没有认定大地建筑公司违约，反而说上诉人未按时支付工程款造成违约明显错误。3、不能说上诉人对项目的四个栋号进行分栋统计工程量就认定为双方对工程进度核算的变更，也不能说上诉人“未到支付工程款时间，上诉人预付工程款给被上诉人”就认定为双方对合同约定的付款时间和方式的变更。由于民生馨苑二期工程共有四栋楼，为了便于工程量统计和资料管理，当然分栋统计工程量和整理相关资料，不可能毫无分类，把四栋楼的资料扎堆在一起。因此，分栋做资料，分类管理，是管理学问题，不是法律问题，也不因此而变更工程量核算的方式。4、从整个工程的验收来看，该工程也不可能像一审法院认定的那样分栋进行验收的。民生馨苑二期工程是一个整体规划，整体施工和整体验收的工程，怎么可能会把一个整体的工程分割开来，进行分栋建设呢？分栋建设的行为已经违反了建筑法律规定，建设主管部门不可能同意这样做，也不可能分栋验收。同时，大地建筑公司私自把整个工程分割成四个部分，分别由四个没有资质的自然人承揽建设，分别单独与上诉人核算工程量和结算工程款的行为，已经违反了我国《建筑法》第二十八条的规定。5、假设一审法院认定的“已经变更核算工程量和结算工程款方式”成立，那么一审法院也没有分别对二期工程的这四栋楼分别进行查实，哪一栋什么时间完成了二层主体，完成了多少工程量，应该付多少工程款，上诉人已经支付了多少，是否支付到位。进而才能认定上诉人是否因支付工程款问题造成违约。6、竣工验收后，上诉人多次催促大地建筑公司过来与上诉人进行结算，大地建筑公司迟迟不肯出面与上诉人进行结算而上诉人所等来的是大地建筑公司的起诉和法院传票。此时，双方已经处于纠纷状态，而且这种纠纷是大地建筑公司挑起的，怎么能以上诉人未支付大地建筑公司的工程余款而认定上诉人违约呢？7、一审审理过程中，上诉人已经向法院提交众多关于大地建筑公司工期违约的催告函，大地建筑公司收到这些函件时也没有向上诉人提出任何抗辩理由，更没有说因为上诉人未支付工程款才延误工期的问题。8、一审法院认为：“合同约定开工时间为2007年6月1日，上诉人取得施工许可证的时间是2007年10月18日，依法应当以行政主管部门颁发施工许可证的时间为合法开工时间”错误。民生馨苑二期工程的开工时间应为2007年6月1日。9、一审法院只是简单说开工时间应为2007年10月18日，且2008年1月凝冻天气工期顺延。到底需要顺延多长，一审法院没有清楚说明。如果由于上诉人的原因造成工期顺延或者停工，那么大地建筑公司也应当按合同约定，书面通知上诉人。10、一审法院在没有核实的情况下，直接判决上诉人支付大地建筑公司工程款4693684.46元是错误的。11、一审法院支持大地建筑公司人工调差费1477797.70元，管理费、手脚架费等725433.16元，留守工地人员工资2396100元，设备闲置费1436400元以及保证金利息错误。综上，一审法院对本案作出的判决错误，且很多基本事实都尚未查清，请二审法院依法撤销凯**法院的一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。

上诉人诉称

贵州省**限责任公司提出上诉称：1、民**公司预期支付工程款，是本案不争的事实。根据合同约定，在工程施工完二层主体后，民**公司就应按工程量的80%支付进货款，但民**公司从未履行按期支付工程款的义务，致使工程因被上诉人的拖延支付而延迟，造成上诉人巨大的经济损失，一审法院虽然认定了民**公司的违约，但未判令民**公司承担逾期付款利息，不符合法律规定。2、上诉人与被上诉人在专用条款第五条中约定了工程款结算后按2.5%执行，这一约定体现了承担该费用的主体是被上诉人，因为如果应由上诉人承担的话，那么该费用必然是在施工过程中，就已经进行相应的支付，而不必约定在工程完工并结算时执行。既然约定在工程结算时执行，民**公司在与上诉人结算工程总价时，应一并结算该费用给上诉人。综上，一审判决虽然认定事实清楚，适用法律得当，但判决结果与认定事实之间仍存在部分不一致。请二审法院在一审法院认定民**公司违约的基础上，支持上诉人的上诉请求。

二审期间，上诉人贵州凯里经**发有限公司提交的证据有：杨*、杨**调查笔录用以证明大**司提供的第四组证据（工程款支付申请表）系事后统一补签的事实。

本院为了查清何为合法开工时间，调查走访了凯里经济开发区规划建设局，证明2007年10月18号是合法的开工时间。

本院查明

经审理，一审判决认定事实与本院审理查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于上诉人**公司上诉认为，“1、双方签订的合同约定：“工程施工完二层主体后（三层楼面盖板），经发包人确认按承包人完成的工程量的80%支付进度款给承包人。”在本案中，双方签订的合同是民生馨苑二期工程，即民生馨苑二期工程是一个整体的工程，第一次支付工程款的时间节点应当是全部四个栋号施工完二层主体后（三层楼面盖板），且经发包人确认后，事实上是大**公司于2009年3月2日才完成第3栋楼的二层主体（三层楼面盖板），因此，上诉人**公司第一次支付工程款的时间应为2009年3月2日。2、根据工程实际施工进度和合同约定，上诉人**公司首次支付进度款的时间是2009年3月2日。这个时间已经超过了合同约定的整个工程竣工时间，已逾期完工，构成违约。一审法院不仅没有认定大**公司违约，反而说上诉人**公司未按时支付工程款造成违约明显错误。”本院审理期间，经我院调查走访了凯里经济开发区规划建设局，证明2007年10月18号是合法的开工时间。双方所签的合同虽约定的开工时间是2007年6月1日，但该工程实际取得《建筑工程施工许可证》的时间是2007年10月18日，依据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”和《建筑工程施工许可管理办法》第二条：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报**务院住房城乡建设主管部门备案。按照**务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”及第三条：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。”的规定。大**司所承建的民生馨苑第二期工程的开工时间应为2007年10月18日。截止2011年3月18日，工程验收交付时，民**司尚欠大地工程款700余万，足以说明民**司未按约定履行支付工程款的义务，构成违约，一审判决上诉人**公司承违约责任有事实依据。二、关于一审判决民生**地公司管理费、工会费、项目管理配合费、脚手架费、墙面处理补偿费、项目管理分摊等费用，大**司确未完工后，由民**司转包他人施工，在施工中民**司确实使用了大**司的质资和脚手架，民**司应当支付大**司相关费用；三、关于大**司留守人员的工资，设备闲置费用问题，经查大**司已举证证明停工期间已支付工人的工资和设备闲置的费用，民**司未举证推翻该证据的成立，一审法院认为大**司在主张留守人员工资及设备闲置费的同时，又主张延迟支付工程进度款的经济损失，属于重复计算损失，一审法院只支持大**司停工期间的留守人员工资和设备闲置的费用，并无不当。四、关于民**司应退还大**司84万质量保证金的问题，现工程已竣工验收，民生房产公司依约应当将收取的保证金84万元返还给大**公司，因民生房产公司未按时返还给大**公司，一审法院判决按照中**银行同期贷款利率支付逾期返还的银行利息，并无不当。五、关于大**司要求民**司支付安全措施费和工程款的利息问题，一审法院认为安全措施是大**司应尽的安全义务，一审法院不支持大**司的该项诉讼请求并无不当；关于大**司要求民**司支付工程款的利息问题，一审法院已支持大**司停工、留守人员的工资和设备闲置费的损失，对大**司请求支持利息的损失不再重复计算是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果恰当，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费151460元，由贵州省凯里**开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日