陈**诉云南云**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

陈**诉云南云**限公司（以下简称云**司）建设工程施工合同纠纷一案，云南省**民法院于2008年11月10日作出（2007）昆民一初字第129号民事判决。云**司不服，向本院提起上诉，本院于2009年7月1日作出（2009）云高民一终字第22号民事判决。云**司仍不服，向最**法院申请再审，最**法院于2009年12月4日作出（2009）民申字第1484号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院再审后于2011年5月9日作出（2011）云高民再终字第1号民事判决。云**司仍不服，又向最**法院申请再审，最**法院以（2012）民监字第354号民事裁定提审本案，并于2013年11月14日作出（2013）民提字第76号民事裁定，撤销了昆明**民法院（2007）昆民一初字第129号民事判决以及本院（2009）云高民一终字第22号民事判决和（2011）云高民再字第1号民事判决，将本案发回昆明**民法院重审。昆明**民法院重审后，于2015年1月29日作出（2013）昆民一重字第7号民事判决，现云**司仍不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人云**司的委托代理人郑**，被上诉人陈**的委托代理人林**、翟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认：2003年11月，云南公**限公司承建的湖**邵怀高速公路建设项目土建工程第十一合同段正式开工，并成立云南公**限公司邵怀高速公路十一合同段项目经理部（以下简称项目部）。此后，陈**以云南公**限公司邵怀高速公路十一合同段隧道一队（以下简称隧道一队）的名义，对湖**邵怀高速公路十一合同段所涉腊山隧道左、右线主洞以及相关附属工程进行了施工。2003年11月1日，陈**以隧道一队的名义与项目部签订《劳务合同书》，其中对陈**带领其下属91名工人承包腊山隧道工程所涉劳务部分以及按约结算工资的问题作出了约定。同日，陈**以隧道一队的名义与项目部签订《机械租赁协议》，约定项目部在邵怀高速公路第十一合同段施工过程中租用陈**施工机械，采用连机带人月总费用一次包定的租赁方式进行租赁，租赁期限自2003年11月1日起至2005年10月30日止，其中装载机每月16000元、挖掘机每月32000元。2003年12月12日，项目部向陈**隧道一队收取履约金合计1000000元。

2007年2月4日，陈**与项目部材料负责人叶**对腊山隧道施工用材进行核算，双方一致确认：腊山隧道自2003年12月至2006年10月所进材料款合计11874217.35元。2007年2月13日，陈**与项目部财务主管黄**对腊山隧道陈**施工队财务往来进行核算，并制作《腊山隧道陈**施工队财务往来汇总表》，其中载明：自施工队开工以来，截止2007年2月7日，拨付工程款10410000元，代付材料款11874217.30元，代付其他用款713789.37元。2007年2月7日，《腊山隧道材料补差计算表》载明：腊山隧道施工过程中因施工材料价格上涨，故相关材料在中标价的基础上由建设方补价552301元。该计算表由隧道一队负责人陈**、项目部总工程师李**及施工现场负责人李**共同签字认可。2007年2月9日《腊山隧道左线主洞工程数量表》、《腊山隧道右线主洞工程数量表》及《腊山隧道洞口、防排水、预留变形等工程数量表》载明：陈**隧道一队按实际完成的工程量及中标价格所计算得出的腊山隧道左线主洞工程的工程造价为13668586.88元，右线主洞工程的工程造价为12402454.21，隧道洞口、防排水、预留变形等工程的工程造价为3466037．33元。该三份数量表均由隧道一队负责人陈**、项目部总工程师李**及施工现场负责人李**共同签字认可。2007年2月13日，项目部与隧道一队签订《关于腊山隧道结算工作的协议》，载明：“云南路桥邵*高速十一标项目部根据邵*公司的整体情况，于2007年1月31日通知云南路桥邵*高速十一标隧道一队（腊**施工队）组织合同签订人、技术、财务等有关人员与项目部结账，但由于云南路桥邵*高速十一标隧道一队（腊**施工队）原因，除现场负责人陈**外，其他人员没有到位，以致无法结清。所以经过协商，达成如下意见：1、云南路桥邵*高速十一标隧道一队（腊**施工队）施工腊山隧道的结算推迟到2007年3月10日后进行。2、云南路桥邵*高速十一标项目部暂付三十万元给云南路桥邵*高速十一标隧道一队（腊**施工队），此款仍然作为总结算预付款计算……”同日，项目部支付隧道一队陈**工程款300000元。另，云南公**限公司经工商登记变更为云南云**限公司。

原审另确认：1、项目部已付陈**的工程款合计10710000元。2、陈**隧道一队在腊山隧道施工过程中全部的施工材料均由项目部提供，其价值合计11874217.30元。3、财务往来汇总表中载明的其他用款即电费合计713789.37元，该费用已由项目部实际支付。4、项目部在腊山隧道施工过程中租用陈**挖掘机106小时、装载机123.25小时。5、陈**在施工过程中支付办公用品等费用22500元。6、昆明**民法院委托昆明**法鉴定所对陈**承建的腊山隧道附属工程的工程造价进行司法鉴定，该所出具（2008）价鉴字第001号《司法鉴定意见书》，结论为：附属工程总造价为118390元（含箱涵注浆工程9159元），其中包括工程费107769元、间接费2481元、施工技术装备费2200元、计划利润2934元及税金3006元。7、邵*高速公路于2007年11月18日试通车，试通车前进行了交工验收。

2007年4月，陈**向昆明**民法院提起诉讼，请求：1、云**司偿还其工程款6303252元，返还押金1000000元，两项合计7303252元，并承担该款自2005年1月15日起至还款之日止的逾期付款利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费由云**司负担。

一审法院认为

原审认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：1、陈**是否本案适格原告；2、陈**与云**司之间是何法律关系；3、云**司是否应当向陈**支付工程款；4、云**司应当支付工程款的数额是多少。

关于争议焦**，原审认为，首先，陈**及其所带领的91名工人与云**司没有签订过劳动合同，隧道一队不仅向云**司交纳过1000000元的履约保证金，而且是自带机械设备入场，从《劳务合同书》第54.4条“甲方对乙方使用劳务人员的生活、工资发放进行监督，督促乙方按时发放外来务工人员的工资”和第六条“乙方工程涉及的各项税收费用乙方自行负责”的约定内容来看，工人工资实际由隧道一队支付，税费也由隧道一队自行负担，故隧道一队并非云**司真实设立的内设机构，《劳务合同书》实际是陈**以隧道一队的名义与云**司签订的，该合同的双方当事人为陈**和云**司，云**司认为签订《劳务合同书》的双方为项目部和隧道一队，陈**不是合同当事人的抗辩观点不能成立；其次，施工过程中，云**司均是与陈**签订相关合同，相关函件由陈**签收，所有款项也是直接向陈**支付，云**司对陈**代表91名工人与其履行合同的事实并无异议，云**司抗辩认为陈**无权代表91名工人起诉的观点不予支持。

关于争议焦点二，原审认为，首先，〖HT3，4〗从《劳务合同书》第4.1、4.2条〖HT〗及合同后面所附的《隧道队人工单价表》的内容来看，云**司只需要向陈**及施工工人支付工资，工资分为计时工资和计件工资，计时工资为24元／天，计件工资则根据施工项目的不同从1元／件到400元／件不等，但在实际施工过程中，根据云**司提交的《报销农民工工资统计表》，云**司虽然每月均在报销农民工工资，但报销工资的数额在支付总额中所占的比例很少，云**司向陈**支付的大部分款项为工程款，且从云**司提供的《工资表》来看，每月的工作天数或件数以及工资单价都是相同的，并没有按照合同约定进行区分；另外，根据《劳务合同书》第5.2.5条的约定，云**司应当与进场的工人办理劳动用工手续，但实际上双方并未履行该义务。故云**司和陈**并未按照《劳务合同书》的约定履行各自的权利义务，云**司关于双方之间系劳务合同关系的主张与本案查明事实相悖；其次，根据陈**提交的三张工程数量表，双方实际是按照陈**所完成的工程量并依照中标价格确认工程价款的，且陈**是自带施工机械进场，材料费用也是由陈**自行负担，故双方当事人的上述行为符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，因陈**只是对云**司承包的部分工程进行施工，故确认双方当事人实际建立了建设工程分包合同关系。

关于争议焦**，原审认为，首先，案涉工程已经交工验收并试通车，工程交付至今已七年多，云**司虽然提交了一份由湖南省邵**发有限公司2008年3月发出的《缺陷责任期缺陷整改通知单》，但从该通知单的内容来看，局部塌方是雨水冲刷造成，并且可以通过整改进行完善，而云**司也未提交证据证实其确实进行了相应的整改，在云**司无证据证明腊山隧道工程交工验收不合格的情况下，其以涉案工程未经竣工验收作为不支付工程尾款的抗辩理由不能成立；其次，陈**提交的《腊山隧道左线主洞工程数量表》、《腊山隧道右线主洞工程数量表》及《腊山隧道洞口、防排水、预留变形等工程数量表》是由陈**与云**司的总工程师和现场管理人员共同制作，上面载明了陈**完成的工程量，应视为双方对陈**所完成工程量的确认，上面的工程单价是按照中标价计算，云**司对此明确表示无异议，故该三份工程数量表为双方对主体工程所做的结算。至于在三份工程数量表形成之后，双方于2007年2月13日所签《关于腊山隧道结算工作的协议》中有“结算推迟到2007年3月10日后进行”的内容，因附属工程双方未进行结算，故陈**主张该协议中所说的“结算”是指附属工程的结算符合本案事实，云**司以此主张双方未结算缺乏依据。

关于争议焦点四，原审认为，云**司应向陈**支付的款项为：1、工程款：腊山隧道主体工程根据双方签订的三份工程数量表为29537078元，附属工程经司法鉴定确定为118390元，合计29655468元；2、施工机械台班费：云**司在施工过程中向陈**租用施工机械，根据双方《机械租赁协议》关于装载机16000元／月、挖掘机32000元／月的约定，装载机租赁123.25小时、挖掘机租赁106小时，云**司应向陈**支付施工机械台班费7450元；3、材料补差：根据双方《腊山隧道材料补差计算表》，应为552301元；4、履约保证金：由于陈**在施工过程中向云**司支付履约保证金1000000元，现工程已竣工并实际交付使用，所涉履约保证金应由云**司予以退还。以上四项合计，云**司应向陈**支付的工程款数额应为31215219元，扣除双方当事人确认的已付工程款10710000元、云**司为陈**提供的材料款11874217元、云**司为陈**垫付的电费713789元、为陈**代扣代缴的税费987527.08元、质量保证金741386.70元、陈**自愿承担的管理费1476853元，扣除上述费用后，云**司还应向陈**支付4711446.22元。关于欠付工程款的利息，由于双方当事人于2007年2月9日对腊山隧道主体工程进行了结算，故该部分工程欠款4593056.22元的利息自2007年2月9日起计算。附属工程的造价系在本案审理过程中通过司法鉴定的方式予以确定，该部分工程欠款118390元的利息自2007年4月24日本案起诉之日起计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告云南云**限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈**工程欠款4711446.22元及工程欠款4593056.22元自2007年2月9日起至付清款项之日止的利息以及工程欠款118390元自本案起诉之日即2007年4月24日起至付清款项之日止的利息（所涉利息均以中**银行同期流动资金贷款利率计算）；二、驳回原告陈**的其他诉讼请求”。〖HT3，4〗案件受理费69892.50元，〖HT〗由陈**负担24462.40元，由云南云**限公司负担45430.10元；鉴定费10500元，由陈**负担3675元，由云南云**限公司负担6825元。

上述一审判决宣判后，云**司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回陈**的诉讼请求。事实和理由如下：1、一审判决存在认定事实错误。（1）陈**及91名工人与项目部之间是劳务合同关系，一审判决认定为建设工程分包合同关系错误。云**司是十一合同段的承包人，由于施工及管理需要，项目部内部组建了五个施工队对十一合同段工程进行分段施工，隧道一队与项目部签订《劳务合同书》，负责腊**道的施工，与项目部建立了劳务关系，由于工人众多又分属各个施工队管理考核，对于工人薪酬的发放，项目部采取将劳务薪酬含在工程款中打包拨付给各施工队，由施工队根据工人的考勤和考核发放薪酬，一审判决认为隧道一队不是项目部内设的施工队，项目部与隧道一队之间不是劳务合同关系而是工程转包关系，显然与事实不符。（2）一审判决认定陈**为适格原告错误。隧道一队由项目部组建，不进行工商登记，不具有法人资格，不是独立经营的组织，不能独立对外签订合同，是项目部的内设施工队。项目部虽然指定陈**担任腊**道一队的队长，但陈**个人不能代表隧道一队，陈**个人无权主张腊**道的工程款。（3）一审判决认定腊**道工程是陈**完成并竣工验收合格与事实不符。云**司是十一标段工程的施工人，腊**道工程款包含在十一标段总中标工程款中，其中包含了云**司为完成腊**道工程所做的大量工作费用，一审判决将腊**道工程的中标工程款全部判归陈**是错误的。另**通部《公路工程竣（交）工验收办法》规定了对高速公路建设工程的竣工验收须在试通车两年期满后进行，试通车前的验收仅为交工验收。湖南省邵**发有限公司出具《证明》证实邵*高速公路于2007年11月18日试通车，说明当时还未达到规定的竣工验收时间，一审判决认定腊**道工程已经竣工验收与客观事实不符。（4）一审判决认定腊**道工程已经结算不是事实。双方《关于腊**道结算工作的协议》约定的是对腊**道工程进行总的结算，一审判决认为是对附属工程的结算与事实不符，腊**道工程至今未结算是陈**拒绝结算造成的，二审法院应当组织双方对腊**道工程进行总结算。2、一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，应当适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，一审判决根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条认定腊**道工程已经竣工验收合格，明显与《中华人民共和国公路法》及《公路工程竣（交）工验收办法》的规定不符。

被上诉人陈**答辩认为：1、云**司获取了湖南邵*高速公路第十一合同段工程后，将工程全部肢解分包给包括陈**在内的5个施工队，陈**完成了包括腊山隧道主体工程、附属工程中所有结构项目的整体工程，从人员到设备，从技术到具体施工，从建筑材料到资金，全部由陈**具备和承担，云**司与陈**之间已形成了事实上的建设工程分包合同关系，而非劳务分包关系。2、本案诉争工程是云**司分包给陈**施工完成的，陈**与云**司发生直接的权利义务关系，陈**应为本案适格原告。3、陈**施工完成的工程2007年1月30日经最后一次验收即交付使用，根据建筑法和《解释》的规定，质量不合格的工程不得交付使用，已经交付使用的，应当认定经验收质量合格，迄今为止，没有任何证据证明陈**施工完成的工程出现质量问题，云**司上诉认为一审判决认定腊山隧道工程是陈**完成并竣工验收合格与事实不符的观点是站不住脚的。4、陈**施工完成的工程2003年10月开工，2006年完工，2007年1月底2月初验收，4月初结算，结算至今长达8年之久，按照《解释》第十八条的规定，云**司应当自工程交付之日起向承包人支付除质量保证金以外的工程款，预留的保证金在工程交付两年后予以返还。5、《解释》是依据建筑法制定的，本案应适用《中华人民共和国建筑法》和《解释》的规定，一审判决适用法律正确。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，云**司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，经征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，陈**无异议，云**司提出以下两点异议：1、湖南邵*高速公路十一合同段所涉腊山隧道左右线主洞及相关附属工程是隧道一队施工的，一审确认为“陈**以隧道一队的名义施工”错误；2、2003年11月1日的《劳务合同书》是隧道一队与项目部签订的，一审确认为“陈**以隧道一队的名义签订”错误。除上述异议外，双方当事人对一审判决确认的其他事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。对云**司提出的异议，将综合全案事实和证据，并结合争议焦点进行评判。

另查明，陈**于2011年向昆明市五华区人民法院起诉，要求云**司返还腊山隧道工程质量保证金及利息，该案经昆明市五华区人民法院一审、昆明**民法院二审，判决由云**司向陈**支付工程质量保证金741386.70元。该案因云**司申请再审而正在审查过程中。

二审中，陈**和云**司均认可湖南邵*高速公路于2012年12月底通过竣工验收。

根据双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审双方争议的焦点为：1、陈**与云**司之间是何法律关系？陈**是否本案适格原告？2、云**司应否向陈**支付工程款？如果应当支付，金额是多少？

一、关于双方当事人之间的法律关系的性质及程**是否本案适格原告的问题

云**司认为，陈**及91名工人与云**司之间系劳务合同关系，陈**不是本案适格原告，本案适格原告应为隧道一队。

陈**认为，其与云**司之间形成了事实上的建设工程分包合同关系，其有权向云**司主张权利。

本院认为

本院认为，云**司为完成其所承包的湖南邵*高速公路第十一合同段工程的施工，成立了项目部，并分五个施工队对工程进行施工，隧道一队作为其中一个施工队负责腊山隧道工程的施工。2003年11月1日，陈**以隧道一队代表的身份与项目部签订《劳务合同书》，之后陈**带领工人对腊山隧道工程进行了施工。根据本案查明事实，1、陈**在合同签订后向项目部支付了100万元的履约保证金；2、施工材料由陈**向云**司领取，领取的材料款在工程款中予以抵扣，2007年2月4日，陈**与项目部对陈**所进材料款进行确认，2007年2月13日陈**与项目部签署的《腊山隧道陈**施工队财务往来汇总表》对云**司为陈**代付材料款再次确认，2007年2月7日陈**与项目部签署的《腊山隧道材料补差计算表》还明确给予陈**材料补差价552301元，上述事实表明陈**在施工过程中是包工包料；3、云**司在原一审庭审中当庭认可所有施工机械是陈**自带；4、云**司在原一审答辩状及庭审中认可施工技术测量由陈**自行完成，云**司只是进行现场监督；5、实际施工过程中，云**司向陈**支付了10710000元的工程款；6、双方均认可陈**须向云**司交纳管理费；7、隧道一队是为完成腊山隧道工程而临时设立的，隧道一队不是云**司的内设机构，陈**也非云**司的员工。根据上述事实，陈**与云**司之间符合建设工程施工合同关系的法律特征，陈**与云**司之间是名为劳务承包实为建设工程分包的法律关系，虽然双方的建设工程分包合同关系因程瑞福无施工资质而应认定为无效，但陈**施工工程经竣工验收合格，陈**作为实际施工人，有权向云**司主张工程款，一审认定是正确的。

二、关于云**司应否向程**支付工程款及支付的数额问题

云**司认为，双方工程至今未进行总结算，且工程未竣工验收合格，云**司不应当向陈**支付工程款。

陈**认为，其所完成的工程经验收后即交付使用，之后双方于2007年2月9日对主体工程进行了结算，附属工程的造价也通过司法鉴定的方式予以了确认，工程结算至今已达8年之久，云**司应向陈**支付工程款。

本院认为，根据**通部《公路工程竣（交）工验收办法》及《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》的规定，公路工程的验收分交工验收和竣工验收两个阶段，交工验收的条件中包括监理单位对工程质量评定合格，质量监督机构对工程质量进行检测并出具检测报告，检测意见中需整改的问题已经处理完毕；交工验收的内容之一就是对工程质量是否合格作出结论，交工验收不合格的工程应返工整改，直至合格；竣工验收须通车试运营2年后才能进行。本案中，邵*高速公路工程经交工验收后于2007年11月18日试通车，2012年12月底又通过了竣工验收，云**司现不能举证证实程**所施工的工程存在质量问题，且云**司在二审中也没有提出工程质量存在问题，故云**司应当向陈**支付工程款。关于支付工程款的数额，虽然双方没有按照《关于腊山隧道结算工程的协议》内容在2007年3月10日后对工程进行总结算，但因双方在2007年2月9日对主体工程签署了三张工程数量表，该三张工程数量表应作为主体工程结算的依据，附属工程部分双方虽没有结算，但诉讼中进行了司法鉴定，双方对鉴定结论均无异议，故附属工程的价款按鉴定结论确认。云**司应向陈**支付的款项总计为31215219元（主体工程29537078元＋附属工程118390元＋施工机械租赁费7450元＋材料补差552301元＋履约保证金1000000元），二审中双方当事人对一审判决计算扣除的项目均无异议，即扣除的款项为26503772.78元，包括：已付工程款10710000元、材料款11874217元、垫付电费713789元、业主代扣代缴税费987527.08元、质保金741386.70元、管理费1476853元。扣除上述款项后，云**司应向陈**支付工程款的数额为4711446.22元。因双方对工程交付时间有争议，主体工程价款2007年2月9日双方就已结算，附属工程价款是在原一审诉讼中通过司法鉴定确定的，一审依据《解释》第十八条的规定确定主体工程尾款部分自2007年2月9日起计息，附属工程部分自起诉之日起计息是适当的。

综上所述，云**司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69892.50元，由云南云**限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如云南云**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若云南云**限公司不自动履行本判决，陈**可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省**民法院申请执行。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日