王**与陕西建**有限公司、陕西建**有限公司安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人陕西建**有限公司（以下简称“省二建司”）、陕西建**有限公司安装公司（以下简称“省安装公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉台民初字第00657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。经通知，合议庭对上诉人王**的委托代理人陈**，被上诉人陕西建**有限公司、陕西建**有限公司安装公司的共同委托代理人朱**、何**进行了询问并由双方之间进行了辩论发言。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2001年12月22日，汉中市东**责任公司和被**建司签订《合同补充条款》，载明：东**产公司将“世纪园小区世纪大厦A-1#住宅楼”工程发包给被**建司，双方该协议做为双方签订的“建设工程施工合同”补充条款，其中对承包价约定A-1号楼下浮5%做为工程承包价。2002年1月10日，汉中市东**责任公司与被**建司签订《建设工程施工合同》，由省二建司承建东**公司开发的“汉中世纪园小区A-l#住宅楼”的全部土建工程。总价款513.93万元，以工程竣工结算为准。2002年3月12日，东**公司与被**建司下属安装公司即第二被**装公司签订《水电安装承包协议》，将“世纪园小区A-1#住宅楼”水电安装工程发包给第二被**装公司。2002年2月21日，第二被**装公司与原告王**签订《工程承包协议书》，将“世纪园小区A-1#住宅楼”工程转包给原告王**。承包书对工程承包范围、工期、质量等级、合同价款、结算及付款方式等做了约定。其中合同价款计算的依据及承包方式约定：执行省二建司与汉中市**发公司签订合同及合同补充条款内容，以建设单位审定后的最终决算作为双方结算依据，原告向被**装公司交纳工程造价8%的经营费（不含税）。2002年7月6日，双方又签订《工程承包补充协议》，约定工程验收后，扣除省二建司的管理费和税费后，余款由原告王**持省安装公司出据的手续，向建设单位收取工程款；现场发生的费用开支必须经原告签字认可才能作为结算依据。合同签订后，原告按合同约定进行施工。2003年7月23日工程竣工验收合格，该工程已投入使用。按照双方决算造价，扣除8%的管理费、3.3%税费、水电安装配合费、应扣除钢材款及省安装公司已实际付款等，被**装公司尚欠原告工程款433427.89元。此后双方对该工程款是否应当执行省二建司与东**地产签订的合同补充条款即是否应对工程款下浮5%发生争议。

2012年2月17日，陕西建**有限公司诉汉中市东**责任公司及第三人王**建设工程施工合同纠纷一案，经陕西省**民法院（2011）汉中民终字第00119号民事判决书终审判决。判决认定：应依合同约定的5%确定工程款下浮。东**司主张的待扣材料等应扣款项，在2004年12月22日的三方决算记录中，有三方决算人员参加，有陕二建财务科长王**、第三人王**的现场施工代表罗*签字，所记载项目、金额准确清楚，应予认定。其他应扣款项依据三方决算记录：红砖款21240元、水泥款6136元、商品砼费105802.35元，办公监理用房10000元、烟道返工4000元，合计147178.35元。东城房**责任公司应向省二建及安装公司支付的工程款应扣除5%下浮工程款301434.21元和其他应扣材料款项147178.35元。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方争议的核心在于如何计算欠付工程款，是否应当按约定对工程款予以下浮。原告王**与被**装公司签订的《工程承包协议书》和《工程承包补充协议》是对被告省二建司承包的“汉中世纪园小区A-1#住宅楼”土建工程的整体分包，违反了《合同法》关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”及“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，同时，原告以个人身份承包建设工程，违反了最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）（二）项的规定，属无效合同。但该建设工程经竣工验收合格并交付使用，原告请求按合同约定及决算价款支付工程款，符合法律规定，应予支持。根据本案原告和被**装公司签订的工程承包合同约定，执行省二建司与汉中市**发公司签订的合同及补充条款内容，而陕二建与东**司2001年12月22日合同补充条款明确约定了5%的工程款下浮，故二安公司与王**应当遵照执行，况且陕西建**有限公司诉汉中市东**责任公司及第三人王**建设工程施工合同纠纷一案，经汉中**民法院终审生效判决，已扣减5%工程款下浮304199.91元和其他应扣款项147178.35元，故本案理应扣除，工程款下浮及应扣款项合计451378.26元。本案原告诉请判令二被告支付下余工程款433427.89元，扣抵上述款项后原告的诉请债务已经消灭，其主张已无事实依据不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第九十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，遂判决：驳回原告王**的诉讼请求。本案受理费10133元，由被告陕**工程公司和陕西**工程公司第二安装公司负担3133元，其余7000元由原告负担。

上诉人诉称

上诉人王**不服原审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判两被上诉人连带支付工程款446753.94元及从2003年8月1日起迟延付款至实际给付之日的利息；并由对方承担全部诉讼费用。其主要事实与理由：一、一审错误认定在上诉人应得工程款中扣除给开发商汉中市东**责任公司5%的下浮款。1、上诉人与被上诉人之间协议明确约定，按结算款8%给予被上诉人的管理费（且不含税金）。至于被上诉人与东**司之间如何约定下浮事宜是其双方之间的意思表示，与上诉人王**无关。2、一审法院认定的2001年12月22日的《合同补充条款》，对本案上诉人与被上诉人之间不产生法律效力。被上诉人亦不曾告知过上诉人之前有下浮5%的约定，更不是上诉人与被上诉人合同的附件，对双方不产生法律效力。3、被上诉人在过去近五年的诉讼之中，不论其答辩状、起诉状、上诉状、庭审笔录、代理词等中均不予认可向东**司下浮5%。4、汉中**民法院关于被上诉人与东**司案件判决认定双方之间下浮5%工程款301434.21元，也仅仅是确定被上诉人与东**司之间的法律关系（且其不仅包括了土建工程款的下浮，还包括了安装等工程款的下浮），并不能依此认定被上诉人与上诉人王**之间约定下浮5%，一审法院显然无视客观事实的存在，损害实际施工人的应得利益。5、若实际施工人按结算价的83.7%取得工程款，显然不符合建筑行业施工企业的利润率，一审法院无视客观事实，显失公平、公正。二、一审法院不履行查明案件事实的义务，仅凭汉中**民法院关于被上诉人与东**司案件之判决内容作为认定本案事实的依据，认定结论错误。1、上诉人与被上诉人之间补充协议第3条“现场发生费用开支必须承包人（上诉人）签字认可，才能作为结算依据”。2、一审认定应扣减147178.35元材料款没有任何证据。3、被上诉人与发包人东**司另案中的每一个环节（一审、二审、发回重审中），被上诉人在起诉状、上诉状、答辩状、庭审及代理意见中均体现，其不认可发包人东**司法定代表人单方出具的扣除费用清单，认为东**司不应当扣除147178.35元材料款。综上，请求二审法院依法审理，判决支持上诉人上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人陕西建**有限公司答辩称：一、坚持一审答辩意见。即双方签订有协议约定双方的工程决算执行陕二建与东**司的合同约定应下浮5%为最终决算价。对于下浮部分，及实际使用的材料款等费用均应由上诉人王**承担。二、《工程承包协议书》和《工程承包补充协议》约定的内容非常明确，合同应该全面的理解和引用。上诉人只是断章取义并作了有利于自己的解释。三、对于上诉人提出被上诉人过去5年在另案中的答辩状、庭审笔录、申请书等均不认可下浮5%，这都是答辩人对案外人的单方陈述和抗辩意见，不能作为法院判决的依据，最终要以法院查清的事实进行认定判决。综上，原审判决正确，请二审予以维持。

被上诉人陕西建工**司安装公司答辩称：与被上诉人陕西建**有限公司的答辩意见一致。

本院查明

经审理查明，2001年12月18日，“省二建司”与汉中市东**责任公司签订《建设工程施工合同》，同年12月22日，双方签订《合同补充条款》，双方约定了下浮5%作为工程承包价。原审认定《建设工程施工合同》签订于2002年1月10日不当，该日期为合同鉴证日期，合同明确载明了签订日期为2001年12月18日。原审认定的其他案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议有两点：一是工程款是否应当下浮5%；二是是否应当扣除材料款147178.35元。

关于工程款是否应当下浮5%的问题。2002年2月21日，“省二建司”下属安装公司与王**签订《工程承包协议书》，协议书对工程价款的计算约定共有五项“1、执行甲方与建设方签订合同及合同补充条款内容；2、以建设单位审定后的最终决算作为双方结算依据；3、承包人向发包人交纳工程造价8%的经营费（不含税）；4、工程所发生的一切费用，由承包人承担；5、甲方驻工地代表的工资由承包人发放”。而甲方即“省二建司”，该公司与汉中市东**责任公司签订的《合同补充条款》明确约定了下浮5%作为工程承包价，此双方之间的下浮问题已被生效判决（2011）汉中民终字第00119号民事判决书所确认。根据前述王**所签的《工程承包协议书》关于工程价款计算的约定，故对《合同补充条款》中约定了下浮5%作为工程承包价的内容王**应当遵照执行，故此原审判处并无不当。

关于是否应当扣除材料款147178.35元的问题。在2004年12月22日的三方决算记录中，有三方决算人员参加，有陕二建财务科长王**、第三人王**的现场施工代表罗*签字，所记载项目、金额准确清楚，其他应扣款项合计147178.35元，该扣减已被生效判决（2011）汉中民终字第00119号民事判决书所确认。因此，本案中王**结算时应予以相应扣除。

综上，在扣减5%的工程款下浮及材料款后，原审以王**主张的款项已经消灭，遂判决其诉请不能成立，并无不当。上诉人的上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10133元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十四日