张**与章**、宁夏中**任公司、马**、第三人张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告章之华、宁夏中**任公司（以下简称中卫金店）、马**、第三人张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。原告张**的委托代理人李*，被告章之华的委托代理人张**，中卫金店的委托代理人杨**，第三人张**到庭参加了诉讼，被告马**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2007年5月，被告章**、原宁夏恒**限公司（现为宁夏中**任公司）、马**拟发起设立“中卫市**有限公司”（后称中卫市**有限公司），将其生产主车间、加工车间及附属工程承包给张**完成。后经张**介绍，原告承揽了该工程施工中增加的砂石垫层回填工程。原告施工过程中，按被告及第三人张**的要求完成了该工程中增加的土方开挖工程。施工完毕后，三被告对投资发生争议，对原告完成的工程既不验收，也不结算。第三人张**承诺由其向三被告主张原告施工的工程款后再将款项支付给原告。但三被告以张**没有实际完成该土方开挖及夹砂石垫层回填工程为由未将原告施工的工程款结算给张**。根据设计单位提供的工程变更及当时的建筑定额预算，原告完成该工程施工总增加的土方开挖工程量892立方米，单价每立方米19.4元，总造价17304.8元；完成该工程施工中增加的砂石垫层回填工程892立方米，单价每立方米574.24元，总造价51222.21元。原告应得工程款总额为68527元。三被告至今未付。三被告因投资项目发生争议进行了诉讼，被告章**接手了投资形成的全部资产。三被告对共同发起设立公司期间发生的债务应当对外承担连带清偿责任。为此，原告起诉请求：1、判令被告章**向原告支付工程款68527元，支付利息38546元（利率按中**银行逾期贷款的年利率9%计算75个月，自2009年4月至2015年7月，其后的利息计算至本金付清之日），以上合计107073元；2、判令被告宁夏中**任公司、马**对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由三被告负担。

原告向法庭提交下列证据证明其诉讼主张：

1、（2015）卫民终字第77号民事判决书、（2009）卫民商初字第14号民事判决书各1份，证明原告承揽的工程系三被告拟发起设立的宁夏恒**限公司的工程；生效判决确认被告章**应对涉案工程承担支付责任，被告中卫金店、马**承担连带清偿责任；涉案工程的交工时间视为2009年4月20日；第三人张**在上一案中，代原告向三被告主张涉案工程款的事实；

2、收据16张，证明原告为涉案工程回填夹砂石共计拉运夹砂石1209方（虚方）的事实；

3、证人证言1份，证明在恒**公司工程一案中，张某某系张**的雇员，在该工程中，因需用夹砂石，原告有车，就找原告拉夹砂石，原告用自己的一辆车及雇的三辆车为工地拉夹砂石，夹砂石拉至工地后由原告回填。原告所拉夹砂石的款项由张**向原告支付。土方开挖工程是张**另外找人完成的，不是原告完成的。原告出示的16份夹砂石收据是张某某出具。当时夹砂石每方40元。原告施工的部分不在第三人张**承包的工程范围之内。

被告章之华质证认为，对证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，在（2009）卫民商初字第14号一案中，第三人张**对自己完成的工程进行了确认，确认结果为其完成的工程不含回填土。（2015）卫民终字第77号民事判决已驳回了张**要求的回填土工程款的主张，同时在该判决中，张**主张回填土工程款的数额为51222.21元，而非原告诉讼请求中的68527元。该判决认定完成回填土工程的是林**而非原告；对证据2三性均有异议，该证据不能证明标的物用于涉案工程，时间也与原告与第三人张**的陈述不一致，且该收据应当由送货人持有，不应由收货人持有；证据3不属实，证人对原告与第三人张**、被告章之华之间的关系与原告及第三人的陈述相互矛盾，对涉案工程主车间工程回填土由谁完成也与张**的陈述不符，对夹砂石结算标准的陈述也与张**的陈述不一致，且证人证言无其他证据相印证，不予认可。

被告中卫金店质证认为，对证据1无异议；对证据2的证明目的有异议，被告中卫金店没有见过该收据，不知情，该证据与中卫金店无关；证据3同意被告章**的质证意见。

第三人张**质证认为，对证据1无异议；对证据2无异议，开票人张某某系第三人张**的工长，是张某某收料后开具的收据；土方开挖工程就是原告完成的，对证人证言的其他部分无异议。

被告辩称

被告章**辩称，原告所述三被告于2007年5月发起设立中卫市**有限公司，将公司车间及附属工程发包给第三人承建属实。原告未承揽该工程中夹砂石回填土工程，回填土工程是由林**、杨**完成的，与原告无关。被告章**自2007年至今不知道有张**此人，且张**从未向被告章**主张过回填土工程款项。第三人张**与三被告建设工程施工合同纠纷一案已经两级人民法院审理并已执行完毕，该案中对回填土款已进行了认定。退一万步讲，即使回填土工程是原告完成的，2007年至今已超过诉讼时效期间。应当驳回原告的诉讼请求。

被告章之华向法庭提交下列证据证明其诉讼主张：

收条、欠条、（2014）沙民初字第822号民事判决书、（2015）卫民终字第77号民事判决书各1份，证明主车间的回填土工程由林**完成，开挖工程由潘**完成，第三人张**在与三被告建设工程施工合同纠纷一案中对此予以确认，回填土工程并非张**承包完成的，张**也未分包给他人完成。

原告质证认为，对欠条和收条的真实性无法确定，且该证据是被告章**与张**及林**业务往来的凭证，与本案无关联性。且土方开挖及回填部分还有其他地方，不止原告完成的一处。对2份判决书的三性无异议，但对证明目的有异议，判决书对工程量的确认、第三人未对原告完成的工程进行确认的事实不能否定原告实际完成涉案工程的事实。

被告中卫金店质证认为，欠条与收条被告中卫金店没有见过，也不知情，与中卫金店无关。对2份判决书无异议。

第三人张**质证认为，对欠条无异议，但该欠条中的债权人挖机太小，第三人张**另外找的原告完成。收条上签名的人第三人张**不认识，第三人张**对收条亦不知情。对2份判决无异议。

被告中卫金店辩称，被告中卫金店对原告与被告章之华之间的建设工程事宜不知情，与被告中卫金店无关。原告在诉状中称承揽了中卫恒**限公司砂石垫层回填工程及工程量、工程单价、工程总造价等，被告中卫金店均不清楚，原告要求中卫金店承担连带责任无事实及法律依据。原告在诉状中称其2007年5月施工，时隔8年后才主张权利，已超过诉讼时效期间。应当驳回原告要求被告中卫金店承担连带责任的诉讼请求。

被告中卫金店提交（2009）卫民商初字第14号民事判决书1份，证明被告章**在承建恒**公司过程中形成的固定资产所产生的一切债务由其一人承担，章**认可由其雇佣张**施工所产生的工程款由其独自承担的事实。

原告质证认为，对该证据的三性无异议，但对证明目的有异议，三被告承担连带清偿责任是生效裁判文书所确定。

被告章之华质证认为，对该证据的三性、证明目的均无异议，该证据同时证明回填土工程并非原告与第三人完成。

第三人张**质证认为，对该证据无异议。

第三人张**辩称，原告诉状中陈述的均属实。工程承包给张**属实，新增的回填土工程和开挖工程是张**发包给张**的，张**给张**支付定金2000元。工程完毕后，第三人与原告按照图纸设计进行过结算，但未进行书面结算，第三人口头承诺决算多少钱就给原告多少钱。第三人发包给原告的工程价款未计算到被告发包给第三人的总工程价款里。原告诉状中计算的工程量及单价及被告所欠工程款数额，是原告自己依照当时宁夏的定额单价计算的，第三人认可计算结果。原告的诉讼请求成立。

第三人提交签订单1份，证明设计变更后，增加夹砂石回填工程的事实。

原告对该证据无异议。

被告章**质证认为，对该证据三性及证明目的均有异议，证据来源不确定，盖章的不是设计单位，工程量没有变更过，中卫金店及马**撤资后章**没有变更工程的经济能力，且该证据内容与原告及第三人的陈述不一致。

被告中卫金店质证认为，对该证据不知情，与中卫金店无关。

被告马**本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。

本院对当事人提交的证据认证如下：

对原告提交证据的认证：证据1，因被告章**、中卫金店及第三人张**无异议，对其证明力予以确认；证据2，结合第三人张**的陈述及证据3，可以认定该夹砂石系原告所拉，对其证明力予以确认；证据3，结合原告及第三人张**的陈述，能够证明证人张某某在涉案工程中受雇于第三人张**，担任工长，第三人张**将夹砂石的拉运和回填工程找原告完成，应当由第三人张**向原告付款，原告出示的16份收据确系张某某开具。同时证明，土方开挖工程是第三人张**另外找人完成，不是原告完成的，对该部分的证明力予以确认，对其他部分的证明力，因无其他证据相印证，不予确认。

对被告章**提交证据的认证：收条系林**出具，虽能证明林**收到北方玻璃公司主车间基础回填夹砂石款56000元，但不能证明本案所涉的夹砂石回填工程系林**施工，对其证明力不予确认；欠条，因第三人张**无异议，结合证人证言，可以认定本案的土方开挖工程不是原告完成，对其证明力予以确认；（2014）沙民初字第822号民事判决书、（2015）卫民终字第77号民事判决书，因经一审、二审审理，且二审判决已性效，对其证明力予以确认。

对被告中卫金店提交证据的认证：该证据系生效判决，原告、被告章**、第三人张**对其三性无异议，对其证明力予以确认。

对第三人张**提交证据的认证：该证据没有三被告及第三人的签字，且被告章之华不予认可，对其证明力不予确认。

本院查明

经审理查明，2007年4月21日，被告宁**有限公司（后变更为宁夏中**任公司）、被告章**、马**共同签署《宁夏恒**限公司发起筹备工作会议纪要》，决定由三被告共同在中卫市宁夏红科技园筹建恒生**限公司。三被告将拟设立公司的生产主车间、加工车间及附属工程发包给第三人张**完成，未签订书面合同。后第三人张**将拉运夹砂石及回填工程发包给原告，张**向原告支付定金2000元，未签订书面合同。原告施工完毕后，张**与原告未进行工程款核算。后三被告拟发起设立的中卫市**有限公司（中卫市恒生**限公司）未能设立。第三人张**因工程款纠纷向本院起诉三被告，在该案中，第三人认为，其完成砂石层回填工程892立方米，单价574.24元／立方米，造价51222.21元，并就该款及其他工程款向三被告主张权利，本院作出（2014）沙民初字第822号民事判决认定：“张**提出还完成了该工程的砂石垫层回填工程，工程价款为51222.21元。对张**实际完成的工程量，在中卫**民法院审理三被告之间的发起人责任纠纷一案中，张**与章**进行了现场核实，法院依据双方认可的工程量制作了现场勘查笔录，对张**实际完成的工程量进行了确认，并对工程价款进行了鉴定，张**提出上述增加工程及工程价款的意见与法院生效民事判决认定的事实不符，证据不足，不予采纳。”被告章**、中卫金店不服对该判决提起上诉，中卫**民法院作出（2015）卫民终字第77号民事判决，判令章**向张**支付工程价款89672.33元，承担逾期利息31565元，由中卫金店、马**对该债务承担连带清偿责任。第三人张**已收到（2015）卫民终字第77号民事判决确定的全部款项。张**除向原告支付了2000元定金外，再未向原告支付其他工程款。为此，原告诉至本院。

本院认为

本院认为，三被告将拟发起设立的“中卫市**有限公司”（中卫市**有限公司）的生产主车间、加工车间及附属工程发包给第三人张**完成，因第三人张**不具有相应的资质，该合同依法无效。第三人张**将夹砂石回填工程分包给原告完成，原告亦不具有相应的资质，该合同亦属无效。三被告拟发起设立的公司未能设立，三被告应当对因发起设立公司产生的债务承担连带清偿责任。但本案中，三被告与原告之间没有合同关系，三被告系工程发包人，张**系违法分包人，原告系实际施工人，依照法律规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，从庭审查明的事实来看，三被告已向第三人张**支付了生效判决书确定的全部工程款，故原告要求被告章之华向其支付工程款68527元，支付利息38546元，合计107073元，要求被告中卫金店、马**承担连带清偿责任的诉讼请求均不能成立，不予支持。被告马**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

案件受理费2442元，由原告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日