上诉人何**为与被上诉人宁夏**限公司、田**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人何**为与被上诉人宁夏**限公司（以下简称蓝天公司）、田**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1264号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人何**及其委托代理人杨*，被上诉人蓝天公司的委托代理人范玉玺到庭参加了诉讼。被上诉人田**经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年9月24日，蓝天公司通过中标的方式，修建海原县交通局发包的苍湾至油坊院6.689KM水泥混凝土路面，约定工程总造价为3680097元，工期为279天。并与海原县交通运输局签订了合同。2012年9月28日，蓝天公司申请启用项目部印章，并经审批同意启用。合同签订后，蓝天公司按照合同约定，于2012年9月30日进驻工地开始施工。到2014年4月15日，田**与何**签订了合同书，约定将海原**桥医院至幼儿园900米道路硬化工程转包给何**，工期为45天，工程议价为36万元，在开工15天支付20%，完工后付65%，交工后付清，由何**和田**签字，并加盖了模糊不清的一枚印章。何**便进入工地施工，但至今没有和田**进行结算，确定工程量和工程价款。后何**诉至原审法院请求：蓝天公司和田**共同承担向何**支付工程款36万元，并支付利息4万元的责任。

一审法院认为

原审法院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，承诺生效时合同成立，何**主张由蓝天公司承担支付工程价款请求，首先何**和蓝天公司之间合同关系是否成立，何**提供的与田**签订的合同，虽然盖有印章，但所盖印章模糊不清，不能确定是否属蓝天公司的印章，同时合同上加盖的印章，通过观察明显和蓝天公司启用的项目部印章不一致，不属于同一枚印章；其次，田**声称代表蓝天公司与何**签订合同，没有证据证明田**有代理行为或者代理权限，根据何**提供的现有证据，无法确认何**和蓝天公司之间存在合同关系；再次，按照何**和蓝天公司的陈述，蓝天公司中标承建的是苍湾至油坊院路段工程，而何**和田**签订合同施工的工程是海原**医院至幼儿园900米工程，所施工程的地点不一致；按照最**法院关于民事诉讼证据的规定，对于主张合同关系成立的一方当事人，对于合同的成立应提供证据，因此，何**要求蓝天公司承担责任的请求，不能成立，不予支持；何**要求田**承担36万元的请求，何**虽然和田**签订了合同，合同签订后，何**是否完全履行了合同义务，没有证据证实，何**应在工程完工后，和田**对工程完成的情况进行详细结算，何**具体完成的工程量是多少，是否有变更、签证，所完成的工程价款是多少；也没有提供证据证实，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第六十条，最**法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：驳回何**的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由何**负担。

上诉人诉称

何**不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、2014年4月15日，何**与田**签订《工程合同》中约定的工程内容u0026ldquo;官**院至幼儿园900米道路硬化u0026rdquo;包含在蓝天公司与海**通局2012年9月27日签订《合同协议书》中的6.689公里的工程中。从海**通局提供的u0026ldquo;海原县苍湾至油坊院四级公路设计图u0026rdquo;中可以看出，本案诉争的工程在该设计图纸中标注为915米，而蓝天公司与海**通局的合同协议中约定的工程总量中u0026ldquo;915u0026rdquo;就是诉争工程村道路硬化路的长度。因此原审认定何**与田**签订的关**医院至幼儿园900米硬化工程与蓝天公司和海**通局中标的苍湾至油坊路段工程不一致属事实认定不清。2、田**与何**签订的工程分包合同等同于蓝天公司签订的，且涉案工程已经完工并交付使用。蓝天公司称上述工程是其自行组织施工建设不属实。3、田**作为蓝天公司代理人，其持有的u0026ldquo;蓝天**公司海原县2012年行政村通硬化路工程苍湾至油坊院四级公路项目部u0026rdquo;印章是真实有效的。蓝天公司在原审中出事的第三、四组证据显然是为了规避责任而制作。4、何**作为实际施工人，虽然与田**之间签订合同是无效的，但何**不仅完成了诉争900米村道的工程，而且实际交付当地村民使用，根据建设工程合同司法解释的相关规定，蓝天公司应当向何**支付工程款，且何**在一审中提交的证据也能够证明900米道路的工程价款为36万元的事实，但原审驳回何**的诉讼请求不当。5、海**通局已向蓝天公司支付83.6%的工程款；蓝天公司的承包均价为55万元每公里，而蓝天公司包给何**是每公里40万元。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判蓝天公司和田**共同向何**支付工程款36万元。

被上诉人辩称

被上诉人蓝天公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回何**的上诉，维持原判。

本院查明

二审中，上诉人何**提供六组证据证明其上诉主张的事实：

第一组证据：海**商局调取的企业档案登记资料14张。证明田风奇系蓝天公司的股东、助理工程师、经理，曾任蓝天公司的法定代表人、委托代理人。

第二组证据：海原县交通局档案资料14张。证明本案诉争的900米工程就包括在u0026ldquo;2012年苍湾至油坊院公路u0026rdquo;标段中，即支线2＋K0＋000-K0＋915，该标段工程长度为6.689千米，总造价3680097元，每千米平均造价55万余元。

第三组证据：蓝**司海原县苍湾至油坊院四级公路项目部文件一份、工程量变更一览表一份、工程承包合同书复印件一份。证明蓝**司曾将该工程承包给马某某，并向主管部门申请变更工程量，所使用的项目部印章与何**出示的工程合同书中印章完全一致。

第四组证据：照片18张。证明诉争工程已完工且交付使用。

第五组证据：申请书复印件一份。证明蓝**司在一审庭审结束后，申请组成合议庭再组织开庭调查。

第六组证据：证人马某某的当庭证言。证明本案诉争工程是何秉生建设的。

经当庭质证，蓝天公司对第一组证据的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，不能作为认定案件事实的依据；对第二、三、四、五组证据真实性有异议，且提供的证据均系复印件，与本案也没有关联性。以上五组证据不符合证据规则的规定，不能作为新证据使用。证人马某某与何**有亲属关系，没有其他证据予以佐证，不予认可。另马某某证明涉案工程没有结算及验收属实。

被上诉人蓝天公司未向法庭提交证据。

被上诉人田**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。

本院依法向田**制作的询问笔录一份，主要内容为：涉案工程系何**实际施工，至今未办理竣工验收手续及结算，工程款未付。上诉人何**认为田**所述属实，应作为认定本案事实的依据；被上诉人蓝天公司认为田**所述不属实，涉案工程系蓝天公司中标并实际施工，没有进行分包或转包，蓝天公司就涉案工程亦没有拖欠任何人的工程款。

本院认为

本院认为，上诉人何**提供的第一组证据系何**从海**商局调取的档案资料，来源合法，内容客观真实，能够证实田**在2006年、2008年、2010年曾为蓝天公司的经理、股东、副总经理、高级工程师的事实，对其证明效力予以确认；第二组证据系何**从海原县交通局调取的档案资料，能够证实涉案工程包含在u0026ldquo;海原县苍湾至油坊院四级公路u0026rdquo;的工程中，对其证明效力予以采信；第三组证据中加盖的印章，经与原审中田**与何**签订的合同中加盖的印章比对，属同一枚印章，故对其证明效力予以采信；第四组证据无法确定其来源，对其证明效力不予采信；第五组证据系复印件，与本案没有关联性，对其证明效力不予采信；第六组证据马某某的当庭证言，结合本院依法制作的田**的笔录及何**提交的其他证据反映的内容，能够证实何**系涉案工程实际施工人的事实，对其证明该部分事实的证明效力予以采信。

经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，

田**在2006年、2008年、2010年曾为蓝天公司的经理、股东、副总经理、高级工程师，在u0026ldquo;海原县苍湾至油坊院四级公路u0026rdquo;的工程施工过程中，田**为项目负责人。另涉案工程包含在蓝天公司中标的u0026ldquo;海原县苍湾至油坊院四级公路u0026rdquo;工程中，已实际投入使用，但至今未办理竣工验收及结算手续。

本院认为，根据一、二审双方当事人的陈述、提交的证据及查明的事实，在何**与田**签订涉案工程合同时，田**为u0026ldquo;海原县苍湾至油坊院四级公路u0026rdquo;的工程项目负责人，涉案合同亦加盖了u0026ldquo;宁夏**限公司海原县2012年行政村通硬化路工程苍湾至油坊院四级公路项目经理部u0026rdquo;印章，该印章蓝天公司在工程建设过程中进行了普遍使用，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条u0026ldquo;行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效u0026rdquo;的法律规定，何**有理由相信田**就是代**公司与其签订施工合同，故对何**上诉认为涉案工程包含在蓝天公司中标的苍湾至油坊路段工程中，田**的行为代**公司，合同中加盖的印章真实有效的意见本院予以采纳。

对何**认为其作为实际施工人，完成了涉案工程的建设并交付使用，田**和蓝**司应支付其工程款的意见，二审中经核，田**代表蓝**司与何**签订了涉案工程的施工合同，故该合同对蓝**司具有约束力。何**完成涉案工程的建设属实，虽然未进行结算，也未办理竣工验收手续，但涉案工程已实际投入使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条u0026ldquo;当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：u0026hellip;u0026hellip;（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期u0026rdquo;的法律规定，蓝**司应向何**承担支付工程款的责任。对蓝**司应付的工程款数额问题，何**与蓝**司签订的合同约定工程价款为36万元，蓝**司未提交证据证实涉案工程是由其自行完成或转包由他人完成，也未提交证据证实涉案工程在建设过程中存在变更或增加的情形，故蓝**司应依据双方合同约定向何**支付工程价款36万元，对何**上诉要求蓝**司支付工程价款的请求本院予以支持。田**签订合同的行为代表蓝**司，对何**上诉要求田**承担责任的请求不予支持。

综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人何**的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1264号民事判决即u0026ldquo;驳回何**的诉讼请求u0026rdquo;；

二、被上诉**有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人何**工程款36万元；

三、驳回上诉人何**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3350元，由被上诉**有限公司负担；二审案件受理费6700元，由被上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日