上诉人刘**、张*与被上诉人刘**、丁**、湖南华**限公司、原审被告衡阳市**有限公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、张*因与被上诉人刘**、丁**、湖南华**限公司（以下简称华**司）、原审被告衡阳市**有限公司（以下简称龙**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月3日作出（2014）衡中法民一终字第234-1号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2015年6月29日，本院公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其与上诉人张*的共同委托代理人邓**，被上诉人刘**、丁**，被上诉人华**司的委托代理人王**到庭参加诉讼；原审被告龙**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2013年9月20日，刘**、张*与刘**签订协议一份，约定刘**将其从丁**处承包的龙江阳光城的钢筋工艺工程转包给刘**、张*，协议约定：1、钢筋制作安装，从基础到封顶，包二次结构，包扎丝；2、按蓝图建筑面积计算每平方27元付款，建筑面积实付90%，主体封顶95%，外架落地付清100%，验收合格为准。协议签订后，刘**、张*按照协议进行了施工，刘**支付了部分工程款项。

另查明，衡阳市锅炉厂龙江阳光城项目是由龙**司开发并发包给华**司承建，华**司将此项目以内部承包的方式交给丁**负责，丁**又将工程中的钢筋工程以包工不包料的形式承包给刘**施工。龙江阳光城工程主体已封顶，但目前处于停工状态。

又查明，本案审理期间，原审法院根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向刘**、张*行使释明权，要求其按无效合同主张权利，并要求其提供证据证明其所分包的工程已经竣工验收合格，刘**、张*称该工程现处于停工状态，尚未验收，故无法提供其所做工程的验收合格证明。

一审法院认为

原审认为，2013年9月20日，刘**、张*与刘**就龙江阳光城的钢筋工艺工程签订的协议属劳务分包性质，因刘**、张*均缺乏从事钢筋工艺劳务作业法定资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议应为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘**、张*未举证证明其所分包的工程已经竣工验收合格，对其要求支付劳务费共计130401元的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回原告刘**、张*的诉讼请求。本案受理费2900元，由原告刘**、张*负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告刘**、张*不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。原审法院为追求调解结案，要求两上诉人申请调解，导致审理时间过长，致使问题得不到及时解决，有悖诉讼高效原则；原审法院未依两上诉人的申请调查工程验收方面的证据并对已完成工程进行评估鉴定，导致本案事实认定不清；原审法院以两上诉人无法提供竣工验收合格证明为由驳回诉讼请求，是适用法律错误。二、两上诉人提供劳务后，被上诉人应当支付劳务费用。两上诉人完成的工作合格后，才可继续施工，其所提供的劳务系按时按量的合格劳务，被上诉人应当依约支付劳务费。综上，请求：一、撤销原判，将本案发回重审或依法改判；二、判决被上诉人立即支付劳务费178792元。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：工程还未做完，外架没有落地，现处于停工状态；主体竣工时已经支付了95%的工程款，坡屋顶按约定不应当计算施工面积。

被上诉人丁**答辩称：丁**只认识刘**，并不认识两上诉人，且已将工程款付清给刘**，两上诉人要求丁**承担责任没有道理；龙**司已经破产，工程也已经停工，而本案工程还有二次结构没有做完；根据丁**与刘**的协议，坡屋顶不算施工面积。

被上诉人华**司答辩称：1、两上诉人起诉的是工程款而不是劳务工资，原审法院认定法律关系正确；2、两上诉人诉请的工程款没有经过双方结算，请求付款没有事实依据，应当予以驳回；3、龙江阳光城的实际情况也不符合约定的付款条件，工程并没有做完；4、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

在本院指定的举证期限内，各方当事人均未提交证据，但上诉人刘**、张*向本院提交了书面申请，要求调查收集关于涉案工程验收合格以及施工图中坡屋顶面积的事实，还要求对坡屋顶面积进行评估鉴定。根据两上诉人的申请，本院向湖南建科**司衡阳分公司调取了《钢筋加工检验批质量平等检验记录表》。对两上诉人的其他申请事项，本院已书面决定不予准许。

经庭审质证，两上诉人认为上述证据可以证实其完成的劳务合格，已经经过验收。华**司认为，以上证据客观真实，但证据显示部分是80%合格，部分是90%合格，且该证据只是监理单位的记录，而工程是否合格应当经竣工验收后才能确定，故该证据不能证明钢筋工艺符合要求。刘**的质证意见是，两上诉人没有完成全部工程。丁**认为，不能依监理公司的资料证明钢筋工艺合格。本院经审查认为，上述证据客观真实，来源合法，与本案存在关联，应当予以采纳。

本院查明

经审理查明，原判已查明的事实清楚，应当予以确认。

另查明，丁**是挂靠在华**司名下从事龙江阳光城的工程施工，现已根据其与刘**的约定向刘**支付了90%的工程款，还有大约110000元未付。

又查明，刘**与张**合伙关系。除坡屋顶之外，刘**已经完成的工程为34567㎡，单价为28元／㎡。刘**与刘**约定的工程中，还有二次结构尚未完成。对未完成部分的工程，刘**认为需大约10000元即可完成，而刘**认为需要30000元左右。2014年3月10日，张*出具字条载明：“就龙江阳光城项目建筑面积计算一事，当时刘**、刘**、张*三人口头协议坡屋顶不计算面积，刘**、张*当时同意！同意属实！”各方当事人均认可，钢筋制作安装完毕后，才可以浇灌混凝土进行下一步施工。刘**已支付刘**、张*900748元。

再查明，涉案工程外墙尚未完工。

还查明，2015年2月13日，两上诉人书面放弃了对龙**司的诉讼请求。

本院认为

本院认为，丁**与刘**，以及刘**与刘**、张*之间均为劳务分包合同关系。因刘**和刘**、张*均不具有相应的劳务资质，以上劳务分包合同均为无效合同。各被上诉人在诉讼过程陈述，刘**、张*负责的劳务工作完工后才能进行相关的后续施工，而现涉案工程已经封顶，刘**、张*负责的劳务工作的相关后续施工已经完成。根据以上情况，后续工程施工的开展，可视为刘**对刘**、张*已完成工程的占有使用以及对工程质量的认可。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，应是指合同约定的工程款计算标准，而不包括付款条件。因此，虽然刘**与刘**、张*之间的合同无效，涉案工程亦未经竣工验收，以及合同约定的付款条件尚未成就，但刘**、张*要求支付工程款的诉讼请求应予支持。张*作为合伙人之一，已经出具书面材料认可其与刘**、刘**已经口头约定坡屋顶不计算施工面积，故劳务费用应当依双方约定的施工单价和坡屋顶之外的施工面积计算，即为967876元（34567㎡28元／㎡＝967876元）。但是，对刘**、张*尚未完成的部分工程，相应工程价款应当予以扣除。对未完成部分的工程款，双方当事人均未申请司法鉴定，也未提交其他证据予以证明，但未完工的事实又客观存在。结合本案实际情况和双方当事人的诉讼主张，本院酌情认定未完成部分的工程价款为20000元。上述总工程款扣除已付款900748元和未完成部分工程款20000元后，刘**还应支付的款项为47128元（967876元-900748元-20000元＝47128元）。丁**、刘**均认可，丁**还有约110000元未付给刘**，其数额远远超过了刘**欠付的款项，故丁**应当在其欠付刘**的款项范围内，对两上诉人主张的款项承担付款责任。虽然丁**、刘**在合同中约定了上述110000的付款条件，但因合同无效，该约定不能作为丁**不支付工程款的理由。借用施工资质从事建设工程施工是法律明文禁止的行为，丁**以华**司的名义承包涉案工程，华**司允许丁**借用资质，双方均应对该共同实施的行为产生的法律后果承担相应民事责任，故华**司应与丁**对本案的未付工程款共同承担付款责任。两上诉人已经放弃对龙**司的诉讼请求，龙**司诉讼地位应为原审被告，可不承担付款责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第98号民事判决；

二、被上诉人刘**在本判决生效之日起七日内支付上诉人刘**、张*劳务费47128元。

三、被上诉人丁**、湖南华**限公司对本判决第二项确定的债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2900元，二审案件受理费2900元，合计5800元，由上诉人刘**、张*负担3700元，被上诉人刘**负担2100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日