上诉人利泉消防与被上诉人和田**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人新**限责任公司（以下简称利**司）与被上诉人和田中汇**责任公司（以下简称中**司）、原审第三人朱**建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团和田垦区人民法院于2014年6月27日作出（2014）和垦民初字第00090号民事判决，被上诉人中**司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日作出（2014）兵十四民终字第00017号民事裁定，将本案发回重审。重审时新疆生产建设兵团和田垦区人民法院追加了朱**为本案第三人，并于2015年5月24日作出（2015）和垦民初字第00015号民事判决，上诉人利**司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人利**司委托代理人罗**，被上诉人中**司委托代理人刘*，原审第三人朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年4月20日，利**司和田分公司（乙方）与中**司（甲方）签署《和田**房产屯垦花苑小区1#、2#楼消防工程安装合同》一份，建设单位和田**房地产开发有限公司，承包单位新疆利**限公司和田分公司。双方约定：一、乙方承揽甲方建设的和田屯垦花苑小区1#、2#综合楼消防工程；二、承包方式包工包料，一次性包干；三、工程内容：自动喷淋灭火系统、自动报警系统、消火栓系统、通风防排烟系统、气体灭火系统、消防高位水箱系统、预留孔洞的预埋、消防材料送检费用等以及设计图纸内全部内容；四、开工日期2010年4月19日，竣工日期2011年4月30日，合同期376天；五、工程总造价750000元。六、工程付款方式：合同签订三日内，甲方应给乙方预付备料款总造价的20%即150000元。第二次付款待工程管道安装时，甲方应付工程总造价的20%即150000元。第三次付款待工程管道安装完毕后应付总造价的20%即150000元。第四次付款待工程调试完成后达到竣工条件，甲方应付工程总造价20%即150000元。第五次付款待工程竣工、资料验收齐全完毕后，甲方应付工程总造价的15%即105000元。剩余的工程款5%待工程保修期满后一次性付清；七、工程保修期为一年，预留工程总造价5%的保修金37500元。

消防工程安装合同签订后，2010年5月6日利**司以及利**司和田分公司向中**司出具委托书一份，委托朱**办理屯垦花园小区1号楼、2号楼的消防工程，并办理相关的工程款项。2010年4月27日至2011年8月8日中**司向利**司先后5次采用银行转账方式支付工程款共计659060元。

2012年1月1日，利**司与朱**签订项目部管理协议书，双方约定成立利**司和田项目部委托给朱**经营，委托期限为2012年1月1日至2012年12月31日，委托期间利**司负责提供政府相关部门的资料及手续，朱**确保在委托经营期间提供公司相关资质及营业执照、税务登记证等。协议性质为全权委托管理同时监督协助，并且约定日常经营成本及费用由朱**自理，不得以总公司名义拖欠、赊欠材料设备款，不论朱**是否盈利，必须按规定向利**司上交管理费。

2012年3月1日，利**司与和**公司负责人朱**、高**签订和**公司管理协议，协议约定：一、分公司由高**负责，朱**不再参与所在分公司的各项业务管理工作。二、分公司所承接的工程项目的归属及责任划分：1、2011年底前所承接开工在建工程项目，归分公司高**负责管理。朱**以总公司另有工程项目安排为由退出，并尽早通知各工程项目甲方。2、朱**个人所承接的未开工工程以及以后再承接的工程项目，均由朱**个人负责工作，并以个人名义直接对总公司负责，承担各项责任和义务。

2012年7月份，朱**组织人员对后期消防工程进行施工。2012年9月23日，中**司向新疆北斗**测有限公司支付消防设施检测费30000元；2012年9月28日，朱**购买涉案消防工程火灾报警控制器一台，价值17860元；2012年10月9日，中**司向乌鲁木齐市水磨沟区广安消防器材销售部支付涉案工程送检材料费3513元；2012年10月10日，中**司向乌鲁木齐市水磨沟区广安消防器材销售部支付送检费14855元；2013年4月8日中**司向朱**支付工程款97744元，由朱**丈夫白*代收，后朱**向中**司倒账返还70000元；2014年1月4日中**司向朱**支付质保金44190元，由朱**丈夫白*代收，后朱**向中**司倒账返还20000元。

原审另查明，和田市屯垦花园小区1#、2#综合楼消防工程于2013年1月5日经和田地区公安消防支队验收合格，并出具了和公消验（2013）第0001号建设工程消防验收意见书。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的《消防工程安装合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，建设工程施工合同合法有效。利**司与朱**、高**所签订的《项目部管理协议书》、《分公司管理协议》属于利**司与朱**、高**之间的内部管理协议，具有内部约束力，对第三人不具有约束力。《消防工程合同》签订后，利**司向中**司出具委托书，授权委托朱**办理相关工程款项，利**司与朱**成立委托代理的法律关系。《分公司管理协议》签订后，利**司并未针对中**司对朱**的授权委托进行撤销，朱**以利**司和田项目部的名义进行后期施工利**司亦未向中**司提出异议，且工程已验收合格并交付使用。朱**的施工及收取工程款的民事行为的后果应当由利**司承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，中**司已向朱**支付工程款合计100302元，利**司向中**司主张剩余工程款90940元未付，其并未提供相应证据加以有效证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故利**司的诉讼请求本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告新疆利**责任公司的诉讼请求。案件受理费2074元，由利**司负担。

上诉人诉称

宣判后，利**司不服判决，向本院提起上诉称，1、重审法院认定事实不清、证据不足。2012年3月1日，上诉人与高**及第三人达成的《和田分公司管理协议》已经由本案第三人将协议拿到被上诉人刁总的办公室进行了告知。同年3月10日，上诉人向被上诉人发出的《致函》，也已由本案第三人将《致函》拿到被上诉人刁总的办公室进行了告知。被上诉人伙同本案第三人侵吞了上诉人工程款227744元，违背了双方的付款规则，这一客观事实铁证如山，重审法院对本案事实的认定，缺乏必要的法律事实和法律依据，不能成立。2、重审法院程序违法，适用法律不当。2015年1月21日，重审法院在未给原告发出任何通知的情况下强行将朱**追加为本案被告或第三人，违背了我国《民事诉讼法》的相关规定，原告代理人在庭审质证时，依法提出请求调阅二审法庭笔录时，亦遭重审法院拒绝。被上诉人与第三人以个人打白条倒账的方式，将所欠上诉人的剩余工程款予以侵吞，被上诉人与第三人的行为是典型的违法行为，已经违背了我国《民法通则》第六十六条第三、四款和第八十四条的规定，从而导致适用法律不当。请求二审法院依法撤销一审错误判决，予以改判。

被上诉人辩称

中**司委托代理人刘*在二审中答辩称，一审判决结果正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由是原审法院程序违法，其上诉请求就应要求发回重审，而不应要求依法改判。上诉人的上诉请求没有事实根据，理由虚假，涉案的剩余消防工程是朱**2012年7月才开始施工的，但上诉人却说是2011年就施工完毕并竣工验收。上诉人向被上诉人索赔没有依据，因涉案的剩余工程不是上诉人施工完成的，故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。

第三人朱**在二审中答辩称，本案的发生是上诉人在收到被上诉人《催工函》后，一直没有人给被上诉人一个合理的解释，同时，我也曾带着工人到上诉人公司找过要求其复工，但无人理会，在无奈之下我才答应被上诉人的请求完成剩余工程。重审判决结果正确，上诉人再次要求被上诉人支付后期工程款不合理，请求驳回上诉人的上诉请求。

除一审法院查明的事实外，本院另查明，涉案的《和田**房产屯垦花苑小区1#、2#楼消防工程安装合同》系朱**借用利**司和田分公司资质代表利**司与中**司签订。合同签订后，利**司委派高**和朱**作为项目负责人共同组织施工管理，工程施工至2011年6、7月停工。在工程停工的一年多时间里，中**司曾多次找利**司要求复工，并于2012年6月26日向其发出了催工函，但无果而终。2012年9月，中**司找到第三人朱**，并与其口头达成由其对本案剩余消防工程进行施工，并由其领取剩余工程款的施工协议。协议达成后，朱**即另行组织人员对涉案的剩余消防工程进行施工。同年10月25日，在施工中因更换消防水泵朱**向中**司借支工程款30000元。同年11月1日，朱**的丈夫白勇代朱**向中**司借支消防工程检测费50000元。2013年4月8日，白勇代朱**向中**司收取消防工程款97744元。2014年1月4日，白勇代朱**向中**司收取消防工程质保金44190元，共计收取工程款221934元。2013年1月5日，经和田地区公安消防支队组织验收，涉案消防工程验收合格。

认定上述事实的证据有：1、上**泉公司出具的《和田**房产屯垦花苑小区1#、2#楼消防工程安装合同》，能够证明上诉人和田分公司与被上诉人签订消防工程安装合同的事实及合同约定的承包方式、工期、工程总造价、付款方式、质保金等事实；2、上诉人提交的建设工程消防公告一份，能够证明上诉人承建的和田屯垦花苑小区1#、2#综合楼消防工程验收合格；3、上诉人提交的建筑业发票记账联9份，被上诉人提交的中**银行转账支票存根5份，能够证明2010年4月27日至2011年8月8日被上诉人向上诉人共计支付工程款659060元；4、被上诉人提交的上诉人及其和田分公司共同向被上诉人出具的委托朱**办理相关工程款项的委托书一份，能够证明上诉人委托朱**办理相关工程款项的事实；5、被上诉人提交的朱**于2012年10月24日向被上诉人出具的借款30000元的借条及中**行转账支票存根各一张，能够证明朱**为更换消防水泵向被上诉人借支工程款30000元；6、被上诉人提交的白*代朱**于2012年11月1日向被上诉人出具的借条及中**银行转账支票存根各一张，能够证明白*代朱**向被上诉人借支消防工程检测费50000元；7、被上诉人提交的白*代朱**于2013年4月8日向被上诉人出具的收条及中**银行转账支票存根各一张，能够证明白*代朱**向被上诉人收取消防工程款97744元；8、被上诉人提交的白*代朱**于2014年1月4日向被上诉人出具的收条及中**银行电子转账凭证各一张，能够证明白*代朱**向被上诉人收取消防工程质保金44190元；9、当事人的当庭陈述，能够证明签订消防工程合同的过程及具体施工、收取工程款的事实。同时也能够证明涉案消防工程系朱**借用利**司和田分公司资质承揽，朱**是涉案剩余消防工程的实际施工人及授权白*借支、收取剩余工程款的事实。10、上诉人与高**及第三人达成的《和田分公司管理协议》及第三人朱**在原二审中的陈述，能够证明该协议内容已经由本案第三人向被上诉人进行了告知，同时能够证明自2012年3月，第三人朱**不再参与上诉人相关工程项目的事实。11、被上诉人提交的催工函，能够证明工程停工后经被上诉人多次找上诉人复工。第三人朱**提交的消防工程验收意见书，能够证明涉案消防工程已验收合格。

本院认为

本院认为，利**司和田分公司在与被上诉人订立了《消防工程安装合同》后，建设施工至2011年6、7月间停工，在停工长达一年多的时间里，被上诉人曾多次找到上诉人要求其复工，并向其发出了催工函，在仍不复工的情况下，才又找到第三人，并与其达成口头的剩余工程施工协议，约定由第三人干完剩余的消防工程，并由其领取剩余工程款。在口头协议达成后，第三人朱**即组织工人进行施工，在施工过程中上诉人未向第三人支付工程材料款及人工等费用，朱**只有以打白条的方式从被上诉人处借支完成剩余消防工程。故上诉人认为第三人无权领取剩余工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

在被上诉人向第三人支付剩余工程款的过程中，被上诉人将全部的工程质量保证金一并给付第三人，显属不当，因本案工程在停工之前，上诉人已完工的工程款为659060元，而第三人完成的剩余工程款为177744元（221934元﹣44190元），故本案涉案消防工程除工程质量保证金外实际工程价款为836804元（659060元﹢177744元），被上诉人在向第三人支付工程质量保证金时，应按照第三人和上诉人各自完成的工程价款金额按比例支付。据此推算，上诉人应领取工程质量保证金34803.68元（659060元u0026divide;836804元u0026times;44190元），第三人应领取工程质量保证金9386.32元（177744元u0026divide;836804元u0026times;44190元）。故上诉人请求被上诉人支付消防工程质量保证金的理由成立，本院予以支持。对于上诉人请求被上诉人支付工程款62500元的诉讼请求，因剩余工程的实际施工人不是上诉人，上诉人无权要求被上诉人支付，故对该请求本院不予支持。

一审法院在重审本案时，为查清案件事实先将朱**追加为本案被告，后又追加为本案第三人，没有向上诉人发出通知，上诉人认为程序违法，适用法律不当。根据《民事诉讼法》的相关规定，法律并没有规定法院追加被告或者第三人时必须向原告发出通知，故上诉人的这一上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2015）和垦民初字第00015号民事判决；

二、由被上诉人和田中汇**责任公司自本判决生效后十五日内给付上诉人新疆利**责任公司工程质量保证金34803.68元；

三、驳回上诉人新疆利**责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计4148元，由上诉人新**限责任公司负担1443元，由被上诉人和田中汇**责任公司负担2705元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日