上诉人朱**与被上诉**有限公司、怀化**视台、汪**建设工程分包合同纠纷民事裁定书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉**有限公司（以下简称天**司）、怀化**视台（以下简称怀**视台）、汪**建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人朱**及其委托代理人朱**，被上诉人天**司的委托代理人寇**、汪**的委托代理人陈*到庭参加诉讼。怀**视台经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2003年7月25日，天**司承建了怀化**电中心主楼、演播厅土建及安装工程项目，并于2004年3月13日签订了《建安工程施工合同》。2003年12月8日，天**司与怀**中心大楼项目经理部（以下简称项目部）签订《建设工程项目管理、经济责任内部承包合同》约定：聘任汪**为项目部第一责任人，项目部按工程决算总价的97%实行承包经营。各项税金与规费在项目部承包经营总额中列支，由公司统扣统缴。工程施工期间，朱**以项目部的名义向高**公司、江都**设备厂采购建筑材料，均签订了书面合同，并加盖项目部公章，朱**作为经办人在合同上签字。朱**另向西湖电缆怀化销售部采购建材并支付货款。2007年7月3日，广电中心工程项目竣工并经验收合格。2010年12月，天**司、怀**视台、华林**公司三方确认了该项工程的造价，由华林**公司出具了《报告书》，其中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的造价为3295048.71元，由朱**在《报告书》中该部分工程的《工程取费计算表》上签字确认。朱**认为天**司已将该三项工程分包给他，天**司与汪**应该向其支付工程款及垫付的材料款，遂诉至法院，请求判令天**司、怀**视台与汪**支付工程款1825795.71元，并自2007年7月3日起至工程款付清之日止按中**银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。

另查明，经怀化**鹰公司对工程款进行核算，天**司已经领取预留工程款，双方已经结清工程款。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：朱**与天**司、汪**之间存在何种关系？朱**的诉讼请求是否具有事实及法律依据？首先，天**司承建怀化**电中心的工程项目后，成立项目部并选聘汪**为项目经理负责具体施工，双方虽为内部承包关系，但天**司仍应对项目部的行为对外承担责任；其次，朱**与天**司或者汪**之间未签订任何书面的分包合同，证人刘**、郁**、刘**虽见证朱**在广电中心工地从事电气安装、电视电话预埋、消防预埋三项工程的施工，但对朱**与天**司之间是否存在建设工程分包关系以及双方具体权利义务的约定并不知情。另朱**所提交的建筑材料采购合同均是朱**以项目部的名义，朱**作为经手人而签订的，朱**并无独立合法的建筑承包资质，故朱**所举证据均不能直接充分有效的证明其与天**司存在分包关系，对于朱**关于其与天**司存在建设工程分包关系的主张不予支持。再次，关于天**司及汪**应该支付其所垫付的材料款、劳务费以及工程款的诉讼请求，《报告书》系天**司与怀**视台之间对于工程总造价的结算，并不能作为朱**实际垫付的材料款以及劳务费支出的依据，朱**亦未向本院提交其与天**司、怀**视台、汪**任何一方的结算依据，故朱**的该项诉讼请求无事实及法律依据而不予支持。最后，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，怀**视台已举证证明与天**司之间已经结清工程款，故对朱**请求怀**视台承担责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院据此判决：驳回朱**的全部诉讼请求。案件受理费28282.16元，由朱**负担。

上诉人诉称

宣判后，朱**不服，以一审判决程序不合法；一审法院证据认定错误；一审判决认定事实错误，朱**诉讼请求为拖欠工程款，一审判决认定朱**的请求为：天**司及汪**支付其所垫付的材料款、劳务费是错误的；天**司、怀**视台、华林**公司三方确认了该项工程的造价，由华林**公司出具的《报告书》是由朱**签字确认朱**所完成的三项工程的工程款，应作为朱**与天**司结算工程款的依据为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判天**司、怀**视台、汪**所欠工程款1825795.71元，并从2007年7月3日起至给付之日止按人民银行同期贷款利率支付利息。

朱**在二审期间向本院提交的新证据材料有：1、电工作业证，拟证明朱**有电工资质，可以承包有关电的安装、维修工作的事实；2、安装工程造价书，拟证明朱**承包电气预埋及安装分项工程后，聘请有施工资质的马**编织工程造价为4376565.75元的事实；3、承包协议，拟证明朱**承包电气预埋及安装分项工程后，将劳务承包给刘**施工的事实；证明、营业执照，拟证明朱**承包电气预埋及安装分项工程后，购买配电箱的事实；5、材料进货登记，拟证明朱**承包电气预埋及安装分项工程后，购买原材料的事实；6，领取工程款明细、转帐凭条，拟证明朱**领取了部分工程款的事实；7、质量验收记录表23份，拟证明分项工程验收合格的事实；8、手机短信6份，拟证明朱**通过短信向汪**催讨工程款的事实。朱**还申请证人刘**、马**、桑*启出庭作证。刘**的证词为：是朱**聘请刘**到怀**视台工地做事的。马**的证词为：是朱**通过桑*启聘请马**做消防、水电工程的。

桑**的证词为：刘**喊桑**到怀**视台工地搞电气施工的。

被上诉人辩称

天**司答辩称：天**司没有将电气安装、网络电视电话预埋、消防预埋的工程分包给朱**，双方没有签订任何协议。朱**的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

汪**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回朱**的诉讼请求，是正确的。朱**的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

天**司、汪**在二审期间未向本院提交新的证据材料有。

怀**视台未作答辩，也未提交新的证据材料。

对朱**提交的新证据材料，经庭审质证，天**司、汪**对朱**提交的新证据材料1、2、7的真实性、合法性不持异议，但认为与本案没有关联性。对证据3、4、5、6、8的真实性、合法性、关联性均持异议，朱**提交的证据材料均不能证明是朱**承包的工程，且均不属于新证据。证人刘**、马**的证词是不真实的。证人桑**作证前到过审判区，没有作证的资格。本院认为，天**司、汪**对证人桑**不能作证的异议成立，故对桑**的证词不予采信。朱**提交的证据材料1并不能证明朱**有承包工程的资质，证据材料2、3、4、5、6、7、8和证人刘**、马**的证词结合全案证据综合分析以及天**司、汪**认为朱**是打工的，仍不足以认定朱**是本案所涉工程中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的实际施工人。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：朱**是否是本案所涉工程中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的实际施工人？即天**司、怀**视台、汪**是否应向朱**支付工程款1825795.71元？作为工程的实际施工人，在施工过程中应该建立有施工日志和有与建设方或分包方的来往账目即台帐。朱**未提交与天**司、汪**以及怀**视台的书面或口头施工协议。朱**也未提交施工日志和与天**司、汪**以及怀**视台的来往账目。朱**所提交的现有证据，还不足以证明其是本案所涉工程中电气安装、电视电话网络预埋、消防预埋三个分项工程的实际施工人。既然，朱**所提交的现有证据，还不足以证明其是本案所涉工程的实际施工人，那么朱**要求天**司、怀**视台、汪**支付工程款1825795.71元的理由，因证据不足而不能成立，对其请求，本院不予支持。原审判决以朱**的证据不足而驳回朱**的诉讼请求并无不当正确的，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费28282.16元，由上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日