上诉人武汉市第**南宁分公司（以下简称武汉四建南宁分公司）与被上诉人陈**建设工程分包合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人武汉市第**南宁分公司（以下简称武汉四建南宁分公司）与被上诉人陈**建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第00983号民事判决，向本院提起上诉。受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人武汉四建南宁分公司的委托代理人黄正品，被上诉人陈**的委托代理人鲁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1、武汉四建南宁分公司是广西**业学院基建工程的承建人，杨*是公司承建该工程的内部分包人。2008年12月5日，杨*以武汉四建南宁分公司（甲方）委托代理人的身份与陈**（乙方）签订了《分包协议书》一份，协议约定：工程名称：广西**业学院（一期）工程；工程内容：院系教学楼……（水电消防工程）；承包方式：包工包料；工程总工期：自甲方向乙方发出开工令之日起，270天；合同总价款75000000元，以实际结算为准。以及双方在合同通用条款中约定如甲方违约，按甲方所欠工程款数额以每日万分之一的比例，支付违约金给乙方等。此外，杨*还代表武汉四建南宁分公司在该合同尾部加盖了武汉四建南宁分公司工程专用章。2、合同签订后，按杨*的要求于2008年12月5日向其交纳工程保证金人民币500000元；又于2009年4月2日向其交纳工程保证金300000元，陈**两次共计交纳保证金800000元；杨*以广西**业学院工程部的名义向陈**分别出具了收条。2009年2月19日，杨*以武汉四建南宁分公司的名义向广西**业学院基建管理公司交纳工程保证金1500000元，该公司向武汉四建南宁分公司出具了“今收到武汉**宁分公司驻广西**业学院项目工程部杨*交来工程保证金人民币壹佰伍拾万元整（1500000元）。此据。收款人广西南**理有限公司”的收条。此后陈**按分包协议书进行了施工，并按分包协议的约定竣工。2012年12月8日，杨*代表武汉四建南宁分公司与陈**进行了工程结算，双方确认陈**已竣工7、8、9号楼水电消防工程的造价为831093.77元，并分别在结算书首页签名捺印。事后，陈**多次要求武汉四建南宁分公司支付工程款和返还保证金，但武汉四建南宁分公司至今拒付，使陈**至今不能实现清偿目的，遂向本院提出前列诉讼请求。

3、在第一次庭审结束后，武汉四建南宁分公司向法院提交了鉴定申请，称“由于申请人估算陈**在广西亚太科技学院7、8、9幢楼房的水电消防工程的施工量及工程款与陈**提交的其与中间转包人杨*私下结算的工程量及工程款差额巨大，而陈**的实际施工工程量和工程款是本案事实的关键部分”，要求对其进行评估鉴定。受本院委托，湖南德源司法鉴定所与陈**、武汉四建南宁分公司双方代表赴广西**业学院基建工地进行了现场勘验，2014年7月10日，该所作出湘德源（2014）造鉴字第11号《司法鉴定意见书》，其结论为：“依据陈**、武汉四建南宁分公司双方确认的已完工程竣工图计算的实物工程量，套用广西建筑安装工程单位估价表及相关法规和广西南宁市建设主管部门颁布的人工工资标准、主材价格计算，该工程结算总额为385858.41元（见附件），其中7#楼194725.43元、8#楼37908.08元、9#楼153224.90元。

一审法院认为

原审法院认为：本案的性质是建设工程分包合同纠纷，争议的焦点为：1、武汉四建南宁分公司的主体是否适格？2、陈**完成的实际工程量和价款数额？3、杨*收取的保证金是否应当由武汉四建南宁分公司返还？关于焦点1：本案经庭审已查明，武汉四建南宁分公司是广西**业学院建设工程的承建人，武汉四建南宁分公司杨*是其总工程的分包人，而且杨*在与陈**签订的建设工程分包合同中的身份是武汉四建南宁分公司的委托代理人，按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，其系本案适格的武汉四建南宁分公司主体，在本案中应当承担相应的民事责任。关于焦点2：本案中，武汉四建南宁分公司在答辩中虽然否认陈**已实际完成了部分水电、消防工程，但其在鉴定申请书中已用文字表明承认陈**已完成了分包的部分水电、消防工程，而且在湖南德源司法鉴定所进行鉴定时，与陈**一同向鉴定人提交了已完工工程图，还与鉴定人以及陈**一同到广西**业学院工地进行现场勘验；并且法院向其送达《鉴定意见书》后，未对该鉴定结论提出异议，故应认定该鉴定的结论确认陈**已完工工程量及造价；武汉四建南宁分公司的答辩意见没有事实依据，本院对其不予采信。关于焦点3：陈**与武汉四建南宁分公司所签分包协议对质量保证金虽无约定，但陈**确实按杨*的要求，以给付现金和银行转账的方式向杨*给付工程质量保证金人民币800000元，且杨*以武汉四建南宁分公司的名义将工程保证金交给了“广西南**理有限公司”，而且事后武汉四建南宁分公司对杨*越权收取陈**保证金的行为已予追认，因此本院确认杨*收取陈**保证金的行为目职务行为，武汉四建南宁分公司应当将所收保证金返还给陈**，对陈**要求武汉四建南宁分公司返还保证金及利息的诉讼请求，本院予以支持。遂判决如下：一、武汉市**有限公司南宁分公司向陈**给付工程款385858.41元，并从2012年12月8日起，按每日万分之一的约定比例，向陈**给付违约金；二、武汉市**有限公司南宁分公司向陈**返还工程保证金800000元；并自2012年12月9日起至付清所欠保证金之日止，按照中**银行颁布的同期贷款利率，向陈**支付占用保证金期间的占用利息；三、本案鉴定费由陈**、武汉市**有限公司南宁分公司各负担50%（以湖南德源司法鉴定所的收费发票为准）；以上各项，在本判决生效后十日内履行完毕。本案诉讼费25588元，由陈**负担8000元，武汉市**有限公司南宁分公司负担17588元。

上诉人诉称

宣判后，武**分公司不服上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误：所持理由是：1、原审法院对本案无管辖权；2、杨*不是其公司的项目经理；杨*在结算单上的签名与其无关；3、原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人杨*；杨*对本案的实体处理有直接利害关系；4、杨*与陈**签订的《分包协议书》应认定无效；因主合同无效分包合同亦应认定无效；5、杨*向陈**出具的800000元保证金收条行为与其无关；故请求撤销原审判决，将本案移送至有管辖权的人民法院审理或发回原审法院重审；并由陈**承担一、二审案件受理费用。

二审期间，武汉四建南宁分公司向本院提交如下新的证据材料。

证据材料，2009年12月10日，广西**业学院出具的承诺书1份，拟证明该证据上的杨*签名不真实。同时申请笔迹鉴定。

被上诉人辩称

陈**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正。所持理由：1、原审法院对本案有管辖权，武汉四建南宁分公司为了逃避债务，故意歪曲事实，再次违法对管辖权提出异议；本案的程序问题已有生效的二审裁定书证实；2、原审判决未遗漏案件当事人，程序合法；3、武汉四建南宁分公司的委托代理人杨*与其签订的《分包协议》有效；4、陈**所完成的工程量部分的工程款应该由武汉四建南宁分公司承担；5武汉四建南宁分公司代理人为（该工程项目负责人）杨*向陈**出具的保证金收据是代表武汉四建南宁分公司收取，且杨*收取的保证金在另一生效的刑事判决书中已有证实，故杨*收取陈**保证金，并出具工程款欠条的行为，属于职务行为，其民事法律后果应由公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

二审期间，陈**未向本院提交证据材料。

二审期间，本院对扬*交纳保证金之事进行了调查，其称：1、这个工程项目是武汉**宁分公司在广西**业学院以包工包料的形式承包的，双方签订了总承包合同，其是武汉**宁分公司委托负责管理该工程建设的工程负责人；当时广西**学院还没有审批，广西**学院成立了广西南**管理公司，之后武汉**宁分公司将该工程的部分水电、消防工程分包给陈**等七人。武汉四建南宁分公与陈**签订了一份分包协议书。武汉四建南宁分公是总承包人，在分包协议上加盖了公司公章和工程专用章**公司委托代理人。2、当时广西**学院还没有审批，便成立了一个广西南**管理公司，广西南**管理公司与武汉四建南宁分公约定，要求我公司承包该工程需交1500000元工程保证金。2008年12月5日广西南**管理公司要求交保证金，其便要求承包水电、消防工程的陈**交保证金800000元，当时陈**交了500000元，其出具了收条；第二次交保证金时陈**不在工地，其给陈**垫付了300000元交保证金，后来陈**将300000元保证金给我后，其于2009年4月2日向陈**出具了收条，其将陈**交的保证金和其他人交的保证金共计1500000元，通过转账的方式，打入了广西南宁市西乡塘金陵财政所，广西南**管理公司到账1500000元保证金后，于2009年4月2日向其出具了收条。

本院认为

经庭审质证，陈**认为武汉市**分公司提交的承诺书超过举证期限，对该证据不予质证。本院认为该证据武汉市**分公司申请工程鉴定时应一并提交进行鉴定，经审查，该证据上只有杨*二字，且没有其他对比的材料，武**建公司南宁分公不能证明该杨*笔迹是亲笔书写，欲以该笔迹为样本进行重新鉴定，不符合司法鉴定要求，且该鉴定申请书是在开庭时提出，已超过申请时限，本院不予准许。对该证据本院不予采信。

武汉市**分公司对杨*的调查笔录的质证意见是：对杨*的调查笔录的真实性、合法性没有异议；对关联性有异议，认为其是否向广西亚太科技学院交付保证金，陈**与武汉市**分公司的分包合同没有约定；杨*为公司项目经理，向陈**收取800000元保证金，是其个人的越权行为，应由杨*个人向陈**承担返还保证金的责任；本案属协议管辖，但本案中保证金不属结算争议，应不属武陵区人民法院管辖，不属协议管辖的范围。本院认为杨*、陈*中的陈述真实客观，且与本案有关联性，本院予以采信。

经审理查明，广西南**理有限公司于2004年7月19日登记成立，随后，广西南**理有限公司筹建广西**业学院，并对已发包的广西**业学院一期工程收取工程保证金。武汉四建南**公司承建了广西**业学院一期工程中的部分工程。2008年12月5日，杨*以武汉四建南**公司（甲方）委托代理人的身份，与陈**（乙方）签订了《分包协议书》，协议约定武汉四建南**公司将其承包的广西**业学院一期工程中的部分水电安装、消防、防雷工程以包工包料的方式发包给陈**。该协议除加盖了武汉四建南**公司工程专用章外，还盖有“武汉**有限公司南**公司”公章，并有委托人杨*、承包人陈**的签名。协议签订后，杨*应广西南**理有限公司要求，收取了陈**工程保证金800000元，并以亚太科技学院工程项目部名义向陈**出具了收条。2009年2月19日，杨*将收到的上述保证金及其他人工程保证金以武汉四建南**公司的名义向广西南**理有限公司交纳工程保证金1500000元，该公司向武汉四建南**公司出具了“今收到武汉**宁分公司驻广西**业学院项目工程部杨*交来工程保证金人民币壹佰伍拾万元整（1500000元）。此据。收款人广西南**理有限公司”的收条。此后陈**按协议书进行了施工。2012年12月8日，杨*代表武汉四建南**公司与陈**进行了工程结算，双方确认陈**已竣工7、8、9号楼水电消防工程的造价为831093.77元，并分别在结算书首页签名捺印。一审中，武汉四建南**公司请求对涉案工程造价进行司法鉴定，陈**表示同意。经司法鉴定该工程结算总额为385858.41元，其中7#楼194725.43元、8#楼37908.08元、9#楼153224.90元。武汉四建南**公司与陈**对该鉴定意见均无异议。一审庭审中，武汉**宁分公司辩称陈**虽然交了保证金，但是保证金没有直接交给武汉**宁分公司，收条上写的是杨*代工程项目部收取陈**的保证金，然后杨*直接将保证金交给了发包方广西南**理有限公司，武汉**宁分公司没有收到陈**的保证金，武汉**宁分公司不应该返还所谓的保证金。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：1、原审法院对本案是否具有管辖权；2、涉案工程价款及保证金如何认定；3、武汉**宁分公司与杨*谁承担给付工程价款和返还工程保证金的民事责任。

关于争议焦点1，原审中，武汉市**分公司就管辖权提出异议，原审法院裁定驳回武汉市**分公司对本案管辖权提出的异议，武汉市**分公司对该裁定不服，提起上诉，本院作出（2013）常立民终字第87号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定已经发生法律效力，依据该裁定，原审法院对本案具有管辖权。

关于争议焦点2，涉案工程价款依武汉四建南**公司申请已经进行司法鉴定，经司法鉴定该工程结算总额为385858.41元。武汉四建南**公司与陈**对该鉴定意见均无异议。原审判决认定武汉四建南**公司应向陈**给付工程价款385858.41元恰当。本案中，武汉四建南**公司对杨*笔录的真实性无异议，原审中也认可陈**将800000元工程保证金交给了杨*，杨*以亚太科技学院工程项目部名义向陈**出具了收条，之后，杨*将该保证金交给了广西南**理有限公司，该公司出具了收条。综合本案事实和证据，本院对陈**缴纳工程保证金800000元的事实予以认定。

关于焦点3，武汉**宁分公司是广西南**理有限公司筹建的广西**业学院一期工程的承建人，杨*是武汉**宁分公司委托负责管理该工程建设的工程负责人。杨*与陈**签订的《分包协议书》载明杨*是武汉**宁分公司的委托代理人，该协议加盖了武汉四建南宁分公司工程专用章和武汉**宁分公司公章。本案中，杨*是以亚太科技学院工程项目部名义向陈**收取的工程保证金，并以武汉四建南宁分公司的名义向广西南**理有限公司交纳的工程保证金，杨*的签订合同和收取工程保证金行为是履行武汉**宁分公司职务的行为。最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”武汉**宁分公司应当为杨*的行为承担民事责任。故陈**主张杨*的行为后果应由武汉**宁分公司承担的理由成立，本院予以支持。武汉四建南宁分公司称其不是本案被告主体不应承担责任，以及原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人杨*的理由，没有事实和法律依据不能成立，陈**已按协议约定完成工程，并已验收结算，武汉四建南宁分公司应当给付工程款385858.41元和返还工程保证金800000元。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25588元，由武汉市**有限公司南宁分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日