上诉人陈大国为与被上诉人魏**、宁夏宝**有限公司、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人陈大国为与被上诉人魏**、宁夏宝**有限公司（以下简称宝路通公司）、中卫市宏**限责任公司（以下简称宏伟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁*初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈大国及其委托代理人张*，被上诉人魏**及其委托代理人冯**，被上诉人宝路通公司的委托代理人赵*，被上诉人宏伟公司的委托代理人万军、杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，中宁县石空工业城公租房五标段39#、44#楼建筑施工工程由中**建局负责开发，由宝**公司代建，宏伟公司承包该工程后又将该工程分包给魏**。2013年5月25日，陈**借用勤诚公司名义与魏**签订了一份《建设工程劳务承包合同书》，约定魏**将承包来的5标段39#、44#楼、会所工程转包给陈**，承包范围包括基槽开挖时配合清土、土建人工砌体、混凝土、木工人工、钢筋人工、内外架人工、内外墙抹灰人工、毛墙毛地、厨房卫生间地板砖；该工程从2013年5月29日开工至2014年4月20日完工，每平方米按照510元计算，建筑面积按实际施工建筑面积为准等内容。2014年7月17日，在工程未验收的情况下，陈**与魏**进行了结算，陈**实际施工面积为14174平方米，固定单价为510元／㎡，工程总价款为7228740元。结算时，魏**已支付陈**工程款3710000元。截止2014年7月1日止，魏**应付陈**工程款2795866元及合同总造价的10%即722874元，共计3518740元。其中合同总造价的10%即722874元，在2014年初步验收后全部付给陈**，扣除2万元的维修金半年内全部付清。

2014年7月22日魏**支付陈大国35万元，2014年9月10日魏**支付陈大国874000元，2015年2月17日魏**支付陈大国10万元，剩余工程款魏**、宝路通公司、宏伟公司至今未支付陈大国，故陈大国诉至原审法院请求：1、判令魏**、宝路通公司、宏伟公司支付陈大国工程款2294740元、利息68709.2元（利息按中**银行同期贷款年利率7.8%计算至起诉之日），以后利息计算至工程款付清之日，上述费用共计2383449.20元；2、诉讼费由魏**、宝路通公司、宏伟公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，魏**将承包来的中宁县石空工业城公租房5标段39#、44#楼、会所工程分包给陈**，工程完工后陈**与魏**进行了结算，魏**欠陈**工程款3518740元未支付的事实清楚，证据确实充分。结算时魏**应付陈**工程款2795866元，减去结算后魏**支付陈**工程款1324000元，魏**尚欠陈**工程款1471866元，故对陈**要求魏**、宝路通公司、宏伟公司支付工程款2294740元的诉讼请求予以支持1471866元。剩余合同总造价的10%为722874元，双方约定在2014年初步验收后全部付给陈**，扣除2万元的维修金半年内全部付清。结算时陈**完成的工程尚未验收，双方约定的全额付款条件未成就，故对陈**要求魏**、宝路通公司、宏伟公司支付工程款722874元的诉讼请求不予支持。该部分工程款待条件成就时双方可另行解决。陈**要求魏**、宝路通公司、宏伟公司支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持36796.65元（1471866元u0026times;6%u0026divide;12月u0026times;5月）。魏**与宏伟公司不是挂靠与被挂靠的关系，陈**要求宏伟公司支付下剩工程款无法律依据，对陈**要求判令宏伟公司支付下剩工程款的诉讼请求不予支持。陈**未提交证据证明宝路通公司欠付工程款，故对陈**要求判令宝路通公司支付下剩工程款的诉讼请求不予支持。魏**、宝路通公司、宏伟公司主张陈**只完成了合同约定工程量的70%，已超付陈**工程款，魏**提交的证据不具有证明效力，宝路通公司、宏伟公司未向法庭提交相关证据，该主张不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、魏**于判决生效后十日内支付陈**工程款1471866元及利息36796.65元，共计1508662.65元；二、驳回陈**的其他诉讼请求。案件受理费25868元，保全费5000元，共计30868元。由陈**负担14495元，由魏**负担16373元。

上诉人诉称

陈**不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。2、陈**在向原审提交的书面代理意见中明确载明宏伟公司明知魏**个人不具有承包建设工程的资质，而将该工程违法分包给魏**并由其转包，因此宏伟公司依法应对魏**的行为承担连带责任。2、陈**在原审中请求宝**公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，宝**公司并未提供证据证实工程款已付清的事实，依据谁主张谁举证的原则，宝**公司应当在欠付的工程款范围内承担清偿责任。3、原审认定陈**与魏**在结算单中约定的工程款10%即722874元是由于结算时陈**完成的工程尚未验收，双方约定的付款条件未成就，故对陈**要求魏**支付工程款722874元的诉讼请求不予支持。但因陈**承包的工程不包括外墙保温与贴砖，陈**与魏**及宝**公司在结算时已对工程进行了验收并且验收合格。4、魏**在原审中向法庭提交的建设工程劳务承包合同书系复印件，陈**对该合同有异议。此外，陈**向法庭提交的结算单及合同书均是陈**与魏**签订并结算的，宏伟公司也直接向陈**及其工人支付了工程款，而原审却认定陈**借用勤诚公司名义与魏**签订了建设工程劳务承包合同。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判魏**支付工程款2194740元，利息暂计算为68709.2元，以后的利息计算至判决确定之日，上述费用共计2263449.2元，宏伟公司对上述工程款承担连带清偿责任，宝**公司对上述工程款在欠付的范围内承担连带清偿责任或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人魏**答辩称：魏**对原审认定其与陈**签订劳务承包合同，工程总面积为14174平米，工程单价及总造价及魏**向法庭提交的已付款金额无异议。对于原审认定魏**应付陈**剩余工程款的数额事实不清，证据不足。本案中陈**承建工程的总面积14174平米，合同约定完成全部工程才能按照约定扣除10%后支付其余款项，陈**在原审中向法庭出示的结算单只是陈**与魏**在工程未完工的情况下，就工程问题的预结算。对工程款支付时间的约定也是建立在陈**继续完工的情况下，但实际上陈**没有完成自己承包的工程，该事实原审庭审时双方当事人均当庭认可陈**完成工程量的70%。另结算单中魏**承诺2014年初步验收后全部付给陈**的内容，也进一步证实工程未完工。因此按照陈**与魏**之间履行合同的情况，魏**应付陈**工程总造价70%的工程款即5060118元，但原审查明魏**向陈**已支付了5174000元，工程款确已超付，因此陈**上诉要求魏**支付剩余工程款的10%没有事实依据。此外，即使魏**依照结算单中的约定进行付款，因为工程未完工，也未进行验收，陈**在原审中也未提交证据证明付款条件已成就。综上，请求二审法院依法驳回陈**的上诉，维持原判。

被上诉人宝**公司答辩称：陈大国上诉要求宝**公司对魏**所应承担的工程款承担连带清偿责任没有事实及法律依据。

被上诉人宏伟公司答辩称：同意魏**的意见，补充：1、陈大国上诉要求宏伟公司承担连带责任没有事实及法律依据；2、陈大国以勤诚公司名义承包的劳务工程实际只完成了70%，宏伟公司已超付工程款。

二审中，上诉人陈大国提供照片四张，证明陈大国所承包的39#、44#楼外墙保温和贴砖工程及其他工程已全部完工并交付给魏**。经质证，被上诉人魏**认为该证据来源无法确定，也无法确定该照片所拍的楼确实属涉案工程，对其关联性有异议，对其证据目的不予认可。被上诉人宝路通公司及宏伟公司的质证意见与魏**的质证意见一致。

被上诉人魏**、宝路通公司、宏伟公司在二审中均未提交新的证据。

本院认为

本院认为，二审中上诉人陈大国提交的照片来源无法确定，故对其证明效力本院不予采信。

经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，涉案工程至今未办理竣工验收手续。

本院认为，本案中，宏伟公司将中宁县石空工业城公租房5标段39#、44#号楼转包给魏**后，魏**于2013年5月25日分别与陈**和宁夏**限公司签订了两份《建设工程劳务承包合同书》，虽然陈**上诉认为原审认定其借用勤诚公司名义与魏**签订合同属事实认定错误，其只以自己的名义与魏**签订了一份合同，但根据双方当事人一、二审的陈述及提交的证据，再结合两份合同约定的内容及魏**与陈**签订的结算单，陈**实际履行的就是陈**以宁夏**限公司的名义与魏**签订的合同。2014年7月17日，魏**与陈**就涉案工程进行了结算，依据结算单中记载的内容及魏**的付款情况，魏**还欠付陈**工程款1471866元，对该部分款项魏**应予支付。对于剩余的未付款项，因结算单中明确记载u0026ldquo;结算后，魏**应支付给陈**2795886元。剩余的722874元，魏**承诺在2014年初步验收全部付给陈**，扣除2万元的维修金半年内全部付清u0026rdquo;，因涉案工程至今未办理竣工验收手续，故陈**上诉要求魏**支付剩余10%的工程款即722874元因付款条件未成就，对该请求本院不予支持。

对陈大国上诉认为因宏伟公司将工程转包给无施工资质的魏**，宝**公司也未提交证据证明其已将涉案工程款付清，故宏伟公司应对魏**欠付的工程款承担连带清偿责任，宝**公司在未付工程款的范围内承担清偿责任的意见，因涉案工程是魏**从宏伟公司处承包的，陈大国又从魏**处分包了部分涉案工程，陈大国与宏伟公司之间没有直接的权利义务关系，根据合同相对性原则，陈大国上诉要求宏伟公司对魏**欠付的工程款承担连带清偿责任没有事实及法律依据。宝**公司作为发包方，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款u0026ldquo;实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任u0026rdquo;的法律规定，宝**公司应在欠付的工程价款范围内承担责任，宝**公司抗辩其已超付工程款，且陈大国完成的工程存在质量问题，其不应对魏**欠付陈大国的工程款承担责任，因其未提交证据证实其已将涉案工程款付清，对于涉案工程的质量问题其未提出上诉，故对其抗辩意见本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人陈大国的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁*初字第50号民事判决第一项内容即u0026ldquo;魏**于判决生效后十日内支付陈大国工程款1471866元及利息36796.65元，共计1508662.65元u0026rdquo;；

二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2015）中宁*初字第50号民事判决第二项内容即u0026ldquo;驳回陈大国的其他诉讼请求u0026rdquo;；

三、被上诉人宁夏宝路通房地**限公司对上述款项在欠付的涉案工程价款范围内承担支付责任；

四、驳回上诉人陈大国的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25868元，保全费5000元，由上诉人陈大国负担14495元，被上诉人魏**负担16373元；二审案件受理费24908元，由上诉人陈大国负担8307元，被上诉人魏**负担16601元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日