黄**等与李**、丘**、福建省**有限公司等相邻损害防免关系纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人黄**、陈**、曾立因与被申请人李**、丘**、原审被告福建省**有限公司（以下称金**司）、曾*、罗**相邻损害防免关系纠纷一案，2012年10月9日上杭县人民法院作出（2011）杭*初字第886号民事判决，黄**、陈**、曾立不服向本院提起上诉，本院于2013年11月12日作出（2013）岩民终字第464号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年9月26日作出（2014）岩民申字第11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人黄**、陈**及委托代理人黄**、曾立及被申请人李**、丘**、原审被告金**司委托代理人张**到庭参加了诉讼，原审被告罗**、曾*经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

李**、丘**请求依法判决，一、被告立即停止侵害、消除危险。二、依法判决被告在判决生效后五日内连带赔偿原告李**房屋除险加固和房屋修复费用经鉴定得出费用为151552.03元。三、鉴定费由被告负担。

一审法院查明

上杭县人民法院一审查明，2001年原告李**、丘**向被告金**司购得上杭县临城镇紫金路金杭开发区（A区第五栋54号）地块，并于2005年建房入住。2009年被告金**司把位于原告东侧的土地使用权转让，5月18日被告曾*以被告曾*、罗**的名义与被告金**司签订了土地转让合同。后被告曾*在原告房屋东侧打井挖孔*，并在与原告房屋共同的基石上浇捣砼混泥土孔*，原告房屋没有出现开裂、下陷等现象。2009年11月8日被告曾*又将与原告房屋东侧相邻的地块转让给被告黄**、陈**，由被告黄**、陈**与被告金**司签订土地使用权转让合同。2010年被告黄**、陈**开始挖基建房，将其基础梁*在与原告房屋共同的基石的孔*上，被告黄**、陈**施工后，原告房屋出现地板、墙壁开裂下陷等二十多处损坏现象。

经鉴定，原告房屋地基下陷原因均由于该房东侧的在建房挖孔*及挖化粪池时未对相邻地基采取保护措施的情况下进行大范围挖土施工，直接造成该房地基往东滑移而下沉，导致房屋出现地板、墙壁开裂、下陷等多处损坏现象，损坏工程造价为151552元。

一审法院认为

上杭县人民法院一审认为，不动产权利人在挖掘土地、建造建筑物，不得危及相邻不动产的安全。本案被告曾*在原告房屋东侧打井挖孔*，并在与原告房屋共同的基石上浇捣砼混泥土孔*，其终及目的是在浇捣了砼混泥土孔*上建造建筑物，是构成原告房屋危险的原因之一，而被告黄**、陈**在受让取得原告相邻土地使用权后，未对相邻地基采取保护措施的情况下，进行大范围挖土施工，直接进行建房、挖化粪池，是造成原告房**往东滑移而下沉，导致房屋出现地板、墙壁开裂、下陷等多处损坏现象的直接原因。原告房屋损坏，被告曾*、黄**、陈**有过错，对原告房屋的危险损坏程度而言，被告曾*过错较小，应当承担次要赔偿责任，被告黄**、陈**过错较大，应当承担主要赔偿责任。原告诉请被告曾*、黄**、陈**赔偿损失，理由正当。原告主张被告金**司把位于原告东侧的绿化坡地改变用地性质开发的事实，证据不足，不予采信；被告曾*、罗**在合同上与其他被告之间有合同法律关系，与原告没有相邻防免法律关系的事实，不应承担赔偿责任。据此判决：一、被告黄**、陈**应在本判决生效后十日赔偿原告李**、丘**房屋损坏工程造价合计151552元的70%，即106086.40元；二、被告曾*应在本判决生效后十日赔偿原告李**、丘**房屋损坏工程造价合计151552元的30%，即45456.60元；二、驳回原告李**、丘**的其余诉讼请求。

二审上诉人诉称

宣判后，黄**、陈**、曾立均不服，向本院提起上诉。

本院二审中，根据上诉人黄**、陈**的申请，福建众亿**司委托公司职员丘**到庭接受质询。丘**陈述，本人有到现场勘察李**房屋的状况，未与黄**及其他当事人联系，也未到黄**家，记不清楚黄**家化粪池的具体位置，不清楚挖孔桩是否采取保护措施。李**房屋基础部分已经地陷，认定主梁断裂，根据工程规范要求，修复主梁要挖4米深的土，按照国家规范的市价计算李**房屋损害修复费用。另，丘**陈述福建众**有限公司没有危房鉴定的具体业务。

根据上诉人黄**、陈**的申请，二审同意对被上诉人李**、丘**房屋受损原因及房屋受损价格重新鉴定。因申请人未向鉴定机关预交鉴定费用，鉴定申请予以退回。

二审法院认为

本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院依被上诉人李**、丘**的申请，委托福建众**有限公司对房屋受损工程造价及房屋损害因果关系进行鉴定。鉴定单位福建众**有限公司虽不具有房屋损害因果关系鉴定资格，但本院已明确准许上诉人黄**、陈**就房屋受损原因及受损大小申请重新鉴定，上诉人黄**、陈**未按规定预交鉴定费，视为其放弃鉴定，应承担不利后果。上诉人黄**、陈**、曾立认为福建众**有限公司作出的鉴定结论，不能作为认定案件事实的依据，证据不足，不予采信。根据鉴定意见，被上诉人李**房屋主体地梁结构出现断裂，室内及室外地基沉陷，地基下陷原因由于该房的东侧在建房挖孔*及挖化粪池时未对相邻地基采取保护措施的情况下进行大范围挖土施工，直接造成该房地基往东滑移而下沉。上诉人黄**、陈**共建的房屋与被上诉人李**房屋东侧相邻并建有化粪池，被上诉人李**房屋东侧的孔*由上诉人曾立施工建设而成。二审中，上诉人黄**、陈**提供照片、证人等证据主张建化粪池无需挖土的事实，证明力不足，不予确认。综上，原审认定上诉人黄**、陈**建房挖化粪池及曾立建设孔*挖土与被上诉人李**、丘**房屋损害有因果关系正确，上诉人黄**、陈**、曾立认为不应承担赔偿责任的理由不充分，其上诉请求不予支持。判决：驳回上诉人黄**、陈**、曾立的上诉，维持原判。

二审宣判后，黄**、陈**、曾**，向本院申请再审。

再审申请人称/抗诉机关称

黄**、陈**申请再审称：一、福建众**有限公司于2013年12月23日向上杭县人民法院出具了《关于修订﹤关于李**、丘*英诉上杭**有限公司、黄**、陈**、曾立财产（房屋）损害赔偿纠纷鉴定报告﹥的函》，该函件明确公司不再对报告中的危险房屋因果关系提出鉴定意见，本案有新的证据足以说明原判缺失了最为重要的定案证据；二、二审法院在判决书中明确写明福建众**限公司不具有房屋损害因果关系鉴定资格，即二审已经承认被申请人李**、丘*英的房屋损害的真实原因不能确定。根据谁主张谁举证的原则，被申请人应当承担因无法举证产生的不利后果。且该鉴定报告也不能证明被申请人的房屋损坏与再审申请人的行为有因果关系，原审仍作出再审申请人承担赔偿责任的判决不合法；三、一审法院直接指定没有资质的鉴定机构进行鉴定，没有按规定采取选择3家以上有资质的鉴定机构进行摇号选择等法定程序，也一直没有告知我们有关鉴定机构的任何信息，对选择鉴定机构未征求各方当事人意见；对进行鉴定的事实也未经当事人确认；四、被申请人在再审申请人黄**、陈**建房之前，就出现绿化带、围墙、室内地板、墙壁开裂等现象，并不能排除其自身质量存在问题。再审申请人黄**、陈**还认为二审法院只提供一家远在上海的鉴定公司（上海**测中心），且该公司的鉴定费用虚高，达7万元。五、申请人是两家合作建房。建房的地块是一块陡坡地，建化粪池根本无需挖土。福建众**有限公司的鉴定结论说原告房屋的地梁断裂是因为我方建造化粪池时挖了大量土。福建众**有限公司作既没有鉴定资质也没有科学的鉴定仪器，只是凭主观推断隐蔽地下60厘米深的地梁断裂，以及由此产生的工程量及费用近14万没有事实依据。综上，本案有新的证据足以推翻原审判决，二审在明知一审判决认定的基本事实缺乏证据证明、审判程序存在诸多不合法的情况下，仍然错误地维持一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求撤销原判，驳回原告的诉讼请求。

曾立申请再审称：一、被申请人李**的房屋已经建造多年，是其自己请工人建造的，没有正规施工单位、监理单位和设计图纸等要素来保证工程质量，不能排除其自身房屋质量存在问题；二、李**的房屋为人工挖孔*钢筋混凝土框架结构房屋，其房屋及地圈梁的重量全部由几个独立孔*承重，而其房屋的孔*均非本人建造。而本人只在离被申请人房屋7米远的地方打井挖3个孔*并浇岛砼混泥土孔*3个，人工开挖孔*是每下开挖1米左右就要用预制好的钢筋混凝土护壁进行安全维护，不可能在施工过程中导致周边大面积泥土松动，且我挖孔*的深度与被申请人的孔*深度基本一致，而与其房屋共同的基石是在被申请人向金**司转让土地使用权时已经做好的，该基石是金**司负责的，因此被申请人地圈梁开裂不是本人在7米远挖孔*的原因引起的。其余的申请意见与黄**、陈**申请意见一致。

再审被申请人辩称

被申请人李**、丘新英辩称：一、委托鉴定是在征求申请人和答辩人的意见后，双方一致要求法院指定的有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定，委托鉴定是一审法院进行的，在鉴定报告送达给申请人时，申请人均未对鉴定的因果关系提出异议，且二审法院已赋予了申请人重新鉴定的权利，而申请人怠于行使或不履行应尽的义务而导致举证不能，理应由申请人自行承担相应的后果；二、房屋受损的事实是客观存在的，且由鉴定结果可知房屋受损是由于申请人的行为引起的；三、答辩人房屋安全持续受到损坏，人身安全受到威胁。综上，请求尽早驳回申请人的再审请求。

原审被告金**司辩称：应维持一二审判决。

原审被告曾*、罗**没有提交答辩意见。

本院查明

经审理查明，再审申请人黄**、陈**对原审判决认定“原告房屋地基下陷原因均由于该房东侧的在建房挖孔*及挖化粪池时未对相邻地基采取保护措施的情况下进行大范围挖土施工，直接造成该房地基往东滑移而下沉，导致房屋出现地板、墙壁开裂、下陷等多处损坏现象”及“原告经阻拦，被告黄**、陈**均不予理睬”有异议，认为其没有进行大面积挖土施工，没有挖孔*，建化粪池不需要挖土。再审申请人曾*对原审查明认定的“后被告曾*在原告房屋东侧打井挖孔*，并在与原告房屋共同的基石上浇捣砼混泥土孔*”有异议，认为与事实不符，其是在再审申请人房屋东侧7米打井挖孔*，共同的基石孔*在其承建之前就已经有，是金**司承建的；被申请人李**及丘**对原审查明认定的“后被告曾*在原告房屋东侧打井挖孔*，并在与原告房屋共同的基石上浇捣砼混泥土孔*”有异议，其认为不是“基石”，是“基地”，且遗漏了曾*是挖完孔*后才浇筑水泥。原审被告金**司对一审判决查明认定的事实未发表意见。本院对当事人均无异议的事实予以确认。

再审诉讼中，再审申请人黄**、陈**向本院提供下列证据：

证据一，福建众**有限公司于2013年12月23日向上杭县人民法院出具的《关于修订﹤关于李**、丘*英诉上杭**有限公司、黄**、陈**、曾立财产（房屋）损害赔偿纠纷鉴定报告﹥的函》，证明原来的证据是虚假的，不能作为一审二审判决依据，被申请人房屋损坏与其无关。

证据二，照片两组，照片一组证明被申请人房屋还在拉裂，其房屋瓷砖裂缝较大，今年10月其房屋与被申请人房屋交接处脱落掉下砸坏被申请人水管还赔了被申请人钱，其也是受害者；照片二组证明被申请人房屋坏的程度不是小区个案，开发商的地质勘探和人工孔桩没有合格的检测报告，案件现场地形、整个小区是回填土，地貌不适合建房的事实。

经质证，再审申请人曾立同意黄**、陈**的意见。被申请人李**、丘**对证据一的真实性存在异议，认为《鉴定报告的〈函〉》未告知被申请人，且《鉴定报告的〈函〉》只是说明对因果关系没有鉴定资质，对造价是有鉴定资质的。对证据二的真实性无异议，但不能证明再审申请人的主张。原审被告金**司对证据一不发表意见；对于证据二的真实性无异议，但认为照片一组与本案没有联系，照片二组不能证明再审申请人的主张。

被申请人李**、丘**向本院提供了照片一组，证明2014年10月7日傍晚右边申请人房顶的瓷砖掉落到答辩人门前洗手池的情景，砸断了水管。

经质证，再审申请人黄**、陈**对照片的真实性无异议，但认为受损的房屋是再审申请人的，而不是被申请人的。再审申请人曾立认为瓷砖的损坏与其行为也没有因果关系。原审被告金**司对该证据不发表意见。

再审申请人曾立、原审被告金**司、罗**、曾晓未向本院提供证据。

经审查认为，再审申请人提供的证据一是再审申请人向上**法院委托鉴定室复印得来的，对该证据的真实性予以认定；再审申请人与被申请人提供的现场照片，经质证各当事人对真实性未提出异议，对该证据的真实性予以认定。

再审另查明，再审申请人黄**、陈**的房屋原地形是一块斜坡地，在2010年再审申请人黄**、陈**开始建房前，被申请人李**、丘**房屋东侧有一条1米左右的过道。2010年3月份以后，再审申请人黄**、陈**开始在东边斜坡地上填土建化粪池、建房。再审申请人黄**、陈**房屋西边地梁*在被申请人李**、丘**房屋东侧的三个共桩上，另一边架在曾立打的三个桩上。2013年12月23日福建众**限公司出具了一份《关于修订﹤关于李**、丘**诉上杭**有限公司、黄**、陈**、曾立财产（房屋）损害赔偿纠纷鉴定报告﹥的函》，该函件的主要内容为：“原鉴定报告中的房屋因果关系鉴定部分结论超越了我公司的行政许可鉴定范围，现特函告贵院我公司的修订意见：对该报告的第七条房屋损害因果关系鉴定结论的内容我公司不再发表意见，请贵院聘请有资质的鉴定单位进一步出具鉴定意见，以保证鉴定结论的客观公正性”。再审期间，合议庭再次询问再审申请人是否申请鉴定，再审申请人均表示不提出鉴定申请。

本院认为

本院认为，被申请人李**、丘**的房屋受损是客观存在的事实。从双方建房过程来看，被申请人李**、丘**建房在前，再审申请人黄**、陈**建房在后，再审申请人曾立有在被申请人李**、丘**房屋东侧相邻地块进行挖土打桩；再审申请人黄**、陈**有进行填土、建化粪池和挖基建房的行为，并把基础梁*在被申请人李**、丘**共同的基础孔桩上。再审申请人黄**、陈**、曾立如果认为该一系列行为不对被申请人李**、丘**的房屋造成损害，应承担举证责任。再审申请人黄**、陈**、曾立在二审中对福建众**有限公司作出的鉴定结论提出异议，本院二审期间已准许再审申请人黄**、陈**就房屋受损原因及受损大小申请重新鉴定，但再审申请人黄**、陈**未按规定预交鉴定费用，根据最**法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十五条规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。再审期间，再审申请人黄**、陈**、曾立认为福建众**限公司作出的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，但再审申请人在再审期间仍不申请鉴定，应对房屋损害因果关系承担举证不能的后果。虽然2013年12月23日福建众**限公司出具的《关于修订﹤关于李**、丘**诉上杭**有限公司、黄**、陈**、曾立财产（房屋）损害赔偿纠纷鉴定报告﹥的函》中写到其没有房屋因果关系鉴定资质，但是没有写到对房屋损坏工程造价没有资质，且福建众**限公司也具有房屋损坏工程造价的资质，因此福建众**限公司作出的被申请人李**、邱**房屋损坏工程造价为151552元应予以采纳。

综上，本案经本院审判委员会讨论认为，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决再审申请人黄**、陈**承担被申请人李**、丘**房屋损坏工程造价合计151552元的70%即106086.40元及再审申请人曾立承担被申请人李**、丘**房屋损坏工程造价合计151552元的30%即45456.60元应予以维持。原审被告曾*、罗**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）岩民终字第464号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日