马**与方山县**民委员会恢复原状纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人方山县**民委员会（以下简称圪洞村委）恢复原状纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2014）方民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马**，被上诉人圪洞村委的委托代理人赵**、安**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，山西省方山县圪洞镇圪洞村村委对土地经营权一直未签订承包合同，也从未颁发过土地承包经营权证，位于圪洞村葬墓塔原被告争议的地块，在2008年前由圪洞村赵**（原队长）女儿耕种，2008年后由原告马**耕种，之后，双方对该地块的经营耕种权一直有争议。2013年12月7日被告圪洞村委雇佣司机张**对该块耕地地坟进行了挖掘，为此，原告马**向人民法院诉讼，要求被告圪洞村委与司机张**立即停止侵害，恢复原来地貌。一审庭审中，原告马**自愿撤回对被告张**的起诉。

一审法院认为

原审认为，原告马*勤诉被告圪洞村委侵权，主张被告圪洞村委恢复原状，赔偿损失之请求，必须建立在自己对该地块土地拥有土地承包经营权的基础上，才具有起诉的权利。被告圪洞村委以原告马*勤不具有土地承包经营权，相应没有起诉权为抗辩理由，合理合法。我国实行农村土地承包制度，同时要求土地承包要签订承包合同。法律要求以农村承包土地承包合同和县级以上地方人民政府向承包方颁发的土地承包经营权证为据，认定集体土地是否确权确地到户。因原、被告均认可被告圪洞村委由于多种原因，自始均未与村民签订过承包合同，又证人证言不具有确权的效力，故该讼争土地承包经营权的确认不属于人民法院受理范围，应向有关行政主管部门申请解决，在未确定该块土地承包经营权之前，原告马*勤基于土地承包经营权提起的侵权之诉就无法审理。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第一款、第十九条第一款第（五）项，《最**法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第（三）项，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定：驳回原告马*勤的起诉。

上诉人诉称

裁定下达后，原审原告马**不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判被上诉人圪洞村委停止侵害，恢复原状。理由为：1、上诉人马**在本村土地承包时依法承包经营集体土地。据盖有方山县**民委员会专用公章的“证明材料”可以证明、“现移民村以西（原葬墓塔）二亩六分地于2010年3月由圪洞村委调整给予马**，成为其四口口粮地”；2、方山县**民委员会此次土地承包工作，对所有承包集体土地的村民，均未按法律规定订立书面承包合同。非承包人的原因导致无法签订承包合同的，不应就此认定承包人对该土地没有经营权；3、另据《最**法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十五条之规定，“在农业承包合同的审判实务中，书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件都是农业承包合同”。土地承包合同也是农业承包合同的一种，当然也应适用。故对上诉人马**有承包经营权的土地，包括被上诉人圪洞村委在内其他人均应排除妨害。

被上诉人辩称

被上诉人方山县**民委员会未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，被上诉人圪洞村委未将讼争土地承包给上诉人马**，故有权对讼争土地处分。上诉人马**停止侵害，恢复原状之请求，没有事实和法律依据。

本院查明

二审查明事实同一审，本院予以确认。

二审另查明，被上诉人方山县**民委员会内设9个村民小组分别负责对各小组的村集体经济组织成员进行土地承包。本案位于方山县圪洞镇圪洞村葬墓塔的讼争土地，上诉人马**主张为2.6亩。1999年第一轮承包时，经上诉人马**申请，圪洞村小组给上诉人马**分得6口人的口粮地。2007年到2008年圪洞村小组将成为绝户的村民小丑父母和兄长的土地收回小组成为机动地。2008年第二轮承包时，上诉人马**称其缺4口人的口粮地，圪洞村小组将即将此机动地调换给上诉人马**。现此讼争土地中上诉人马**种植的245棵核桃树被圪洞村委挖掘毁坏10棵；被上诉人圪洞村委则主张讼争土地原是3.5亩，后通过机修剩余2.4亩。1999年第一轮承包时，时任村委主任赵**将此讼争土地分给户口仍在圪洞村，但已出嫁到车道蔫村的女儿赵**，并称1999年圪洞村小组台账上有记载，但台账因村委换届已遗失，至1999年后，圪洞村小组再未对土地进行调整。双方均认可被上诉人圪洞村委从未与其集体经济组织成员签订过《土地承包经营权承包合同》。以上事实，有二审中双方陈述及自认的事实为据。

二审中，被上诉人圪洞村委为反驳上诉人马**一审提供两份新证据，一份为方山县圪洞镇人民政府《关于申*作废﹤马**持有我镇出具证明﹥的通知》，另一份为方山县农村经济管理局《申*》，两份证据均对二单位一审中为上诉人马**所做证据声明作废。上诉人马**质证认为，政府推翻证明应履行法律程序，撤销证明应收回原件。对双方当事人提供的同一证明主体所作完全相左的两份证明，本院均不予采信。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为被上诉人方山县**民委员会是否侵犯上诉人马**的土地承包经营权。上诉人马**请求被上诉人圪洞村委停止侵害，恢复原状之基础法律关系应为上诉人马**对讼争土地具有排他使用的土地承包经营权，故本案的核心问题应为上诉人马**对讼争土地是否享有合法的土地承包经营权。根据一、二审查明的事实，对讼争的方山县圪洞镇圪洞村葬墓塔2.6亩（2.4亩）土地，上诉人马**曾管理使用并种植核桃，但并不能因此认定其对此讼争地享有土地承包经营权，圪洞村小组也不能证明此地的承包经营权人为案外人赵**，被上诉人圪洞村委亦未提供台账等其他证据证明此讼争土地是否承包给村集体经济组织成员或有具体的承包人，故此讼争土地的使用权争议，据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，应由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。在土地使用权争议解决前，任何一方不能改变土地利用现状。

综上，本案土地使用权争议应由人民政府处理，人民法院对此争议无管辖权。上诉人马**以其为讼争土地合法的土地承包经营权人为据，主张被上诉人方山县**民委员会停止侵害，恢复原状之请求，因现无事实依据和法律支持，待土地确权后可另行处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月八日