刘*甲与张*离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*与被上诉人刘*甲因离婚纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张*及其委托代理人梁**、被上诉人刘*甲的委托代理人卢*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：刘**与张*于年月日登记结婚，年月日生一子刘*乙，年月日生一女刘*丙。婚后，双方因家庭琐事发生矛盾，2013年7、8月份双方分居生活至今，分居期间双方的两个子女均随刘**生活。2014年2月刘**曾诉至法院，要求与张*离婚。原审法院作出（2014）老民初字第230号民事判决书，判决不准双方离婚。之后，双方夫妻关系仍未得到改善，继续分居生活。为此，刘**再次诉至法院。另查明，原告无婚前财产，被告婚前财产有：冰箱和功放音响各一台，现在原告处放置。原、被告结婚后，原、被告和原告父母在家中原有临街房、厦房、上房上加盖了第三层房屋。

一审法院认为

原审认为：原、被告均同意离婚，符合婚姻自愿原则，故原告刘*甲要求与被告张*离婚之诉讼请求，予以支持。双方婚生子女两个，原、被告各抚养一个，各自承担自己所抚养的子女的抚养费符合《婚姻法》相关规定，予以准许。被告张*的婚前财产冰箱和功放音响各一台归被告所有。原告家中现有的临街房、厦房、上房中的第一二层房屋，原告提交的证据能够证明是原、被告结婚前就已建好，不属原、被告的婚后共同财产，故被告张*要求分割上述房屋之诉讼请求，不予支持；原告家中现有的临街房、厦房、上房中的第三层房屋系原、被告婚后和原告父母共同所建，属原、被告和原告父母的共同财产，因分割该部分房屋涉及到原告父母的权益，本案不宜处理，被告可另行提起析产诉讼。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第二款、第十八条第一项之规定，判决：一、准予原告刘*甲与被告张*离婚；二、双方之子刘*乙随原告刘*甲生活，刘*乙的抚养费由原告刘*甲承担至刘*乙十八周岁；双方之女刘*丙随被告张*生活，刘*丙的抚养费由被告张*承担至刘*丙十八周岁；三、被告张*的婚前财产冰箱和功放音响各一台归被告所有（现在原告处放置）。本案受理费150元，由原、被告各负担75元。本判决发生法律效力前，双方当事人均不得另行结婚。

上诉人诉称

张*上诉称，一审法院认定事实错误。（一）一审法院认为洛阳市老城区岳村7组217号现有临街房、厦房系上诉人与被上诉人婚前所建，不属于婚后共同财产的事实认定错误。事实上，上诉人与被上诉人结婚时，老城区岳村7组217号仅有临街房一层、上房二层。现有的临街房的第二层、两层厦房、上房的第三层系上诉人与被上诉人婚后加盖的。同时，被上诉人一审提交的证据不能证明其诉讼主张。证据1登记在被上诉人母亲李**名下的集体土地建设用地使用证，仅能证明该宅基地的使用权人系被上诉人母亲，不能证明该宅基地上的现有房屋系其母亲所盖。证据2洛阳市郊区洛北乡乡村建设环境保护管理所颁发给李**的洛阳市村镇建筑许可证，允许其在宅基地上建两层房屋，仅能证明当时一层临街房、上房的一、二层为上诉人婚前所盖，不能证明后来加盖的第二层临街房、两层厦房、第三层上房也是上诉人婚前所盖。证据3老城区岳**委会出具的证明在证据审查上违反《民事诉讼法》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝出庭人民法院调查核实，或者证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定。一审时，老城区岳**委会证明的制作人员并没有出庭接受质询，所以该书面证明不能作为认定的临街房、厦房系上诉人与被上诉人婚前所建的根据。证据4、5、6三位证人，因与被上诉人存在利害关系，其证言在证据1、2、3存在瑕疵，又没有其他证据加以佐证的情况下，不能予以采信。（二）一审法院认为洛阳市老城区岳村7组217号上房的第三层系上诉人、被上诉人和被上诉人父母的共同财产的事实认定错误。事实上，该房产上房的第三层系上诉人、被上诉人的共同财产，与被上诉人父母无关。加盖该上房第三层时，被上诉人父母年事已高，并未出资。该第三层系上诉人与被上诉人打工赚钱、向亲戚借钱盖下的。一审时，被上诉人承认该第三层系其婚后所建，且未对其父母进行出资情况进行举证。二、根据婚姻法第十七条、第三十九条规定，人民法院应当根据财产的具体情况，依据照顾子女和女方权益的原则进行判决，对婚姻关系存续期间的共同财产予以分割。该房产中临街房中的第二层、两层厦房、上房中的第三层系上诉人与被上诉人婚后所盖，系其双方共同财产，在离婚时，应当予以分割。综上，请求撤销原审判决，依法确认洛阳市老城区岳村7组217号临街房中的第二层、两层厦房、上房中的第三层系上诉人与被上诉人的共同财产，并依法对该共同财产进行分割。

被上诉人辩称

刘*甲答辩称，被上诉人一审提交的证据能够充分证明其主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：对于上房一、二层系婚前所建、全部房屋中的第三层为婚后2010年所建双方均无异议，对于除上房以外的其他一、二层房屋（临街房、厦房），张*认为系2004年一次性建成，刘**认为系1990年建成。

本院经审理查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，原审根据查明的事实，判决准许双方当事人离婚、婚生子女由双方分别抚养，对此双方均未提起上诉，本案二审争议焦点仅为双方所居住房屋是否属于婚后共同财产问题。鉴于双方争议房屋系双方当事人与案外人刘*甲父母的共同财产，对之进行分割涉及案外人权益，原审在本案中未予以处理并无不当。对于一、二层房屋的建成时间，双方争议较大，对此本案中亦不予认定，在分割房产时一并处理。原审判决处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十三日