张*甲诉张*乙离婚纠纷二审判决书

审理经过

上诉人张*甲因与被上诉人张*乙离婚纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理，依法组成合议庭进行了审理。

一审法院查明

原审法院查明：张**和张*甲于2011年1月1日登记结婚，2012年6月11日生育一个男孩张*丙，现随张*甲生活。张**和张*甲夫妻共同财产有：（1）张**开立的招商银行深圳分行账号6226＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊96的存款余额2776元（取整，下同）、工商银行深圳分行账号62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊85存款余额27元、工商银行河源分行账号6＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9存款余额637元、广发证**深圳分公司开设的股票账户061600031187资产总值15121元（至2015年4月10日止）；（2）张**于2014年4月13日从账户6226＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊96取现76500元、2014年6月15日取现45000元；（3）偿还张**婚前购买位于河源市永和路岭南苑B栋107室房产按揭款57200元；（4）出借给张**的同学张**3000元；（5）深圳出租房使用的家具空调、冰箱、热水器等。

另查明，2011年1月1日前张**在广发证**深圳分公司开设的股票账户061600031187资产总值95589元。

庭审中，张**表示，若婚生男孩判由其抚养，其愿意承担小孩抚养费，并愿意一次性扶助张*甲40000元。

一审法院认为

原审法院认为，根据张**和张**的诉辩意见，结合本案查明的事实，张**和张**自愿离婚，应予准许。本案争议焦点：一是婚生小孩张*丙的抚养问题；二是夫妻共同财产的认定及分割问题；三是张**应否赔偿张**精神损失费的问题。

关于婚生小孩张**抚养问题。婚生小孩张**出生后至2014年4月一直由张**的父母帮忙照看，且张**在河源市区有住房，生活和教育条件相对优越，综合考虑有利于小孩身心健康成长的其他因素，婚生小孩由张**抚养为宜。张**自愿承担抚养费，不违反法律的规定，应予允许。

关于夫妻共同财产的认定及分割问题。（1）张*乙于起诉前后从银行账户取现两笔款共121500元，该两笔款包含张*乙婚前股票账户的资产95589元，该95589元属于张*乙的个人财产，应当从中减除，张*乙对余款25911元未能说明合理用途，应当按夫妻共同财产处理；（2）双方确认至2015年4月，双方共同偿还张*乙婚前按揭贷款57200元，属于夫妻共同财产；（3）夫妻共同财产有存款18561元（含股票账户资产）；（4）借给张*乙同学张**3000元；（5）深圳出租房使用的家具（空调、冰箱、热水器等）价值酌定2000元。综上所列，夫妻共同财产价值为106672元，依法应当各半分割。张*甲要求分割该57200元相应的房屋增值部分，根据张*乙和张*甲的陈述，按揭房产属于张*乙的婚前财产，该房产自然增值部分依法归属张*乙所有，因此张*甲要求分割房屋增值部分，不予支持。双方各自主张的其他共同财产，双方都没有提供相应证据，均不予认定。

关于张*乙是否应当赔偿张*甲精神损失费的问题。婚姻法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。张*甲未能提供充分证据证明张*乙存在上述之情形导致离婚，因此，张*甲要求张*乙赔偿精神损失费，不予支持。张*乙自愿一次性扶助张*甲40000元，不违反法律规定，应予支持。

依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十二条、第四十七条之规定，判决：（一）准予张**与张*甲离婚；（二）婚生男孩张*丙（公民身份号码441622201206115757）由张**抚养，抚养费由张**负担。张*甲可以探视小孩张*丙。（三）原为夫妻共同财产（包括存款18561元、借给张**3000元、还贷57200元、现金25911元、空调、冰箱、热水器等价值2000元）合共106672元归张**所有，由张**支付张*甲财产折价款53336元；（四）由张**一次性扶助张*甲40000元。案件受理费300元，由张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称：（一）原审违反法定程序，导致实体判决不公。张**向原审法院申请，要求调取张*乙银行账户信息及支付宝的存款和转账信息，但原审法院未作出任何回应，直接抹杀张**的合法权利，导致作出不公正的判决，严重损害了张**的合法权益。原审对夫妻共同财产作出处理时多次写道“据查明”，但在庭审过程中没有证据直接证明原审法院认定的金额，更未依据张**的申请调取相关证据，违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定。（二）原审对子女抚养问题认定事实错误，证据不足，适用法律错误，故意偏袒张*乙，请求改判婚生男孩张*丙由张**抚养。原审未查清张**与小孩的感情及是否与小孩一起生活等最重要问题。张*乙及其代理人也承认其在争得抚养权后，会将小孩留在河源，而其却在深圳生活，原审判决小孩由其抚养势必造成小孩从小就不能随母亲生活又不能随父亲生活，无法在父母关爱中成长，根本不利于小孩的身心健康成长。张*乙诉争抚养权的目的是基于诉争小孩为男孩，为传宗接代，不是出于有利于小孩的身心健康成长为目的。原审以张*乙在河源拥有房产，认为其有能力抚养小孩是错误的。小孩才刚满两周岁，生活无法自理，完全需要依赖抚养者，以及与抚养者形成的依恋，让其在心理上产生安全感。张*乙已经明确表明不会与小孩一同生活，又何来抚养行为及能力呢？原审法院对此认定完全是错误的，其观点无异议让社会多了一个留守儿童。原审认定婚生小孩自出生后至2014年4月一直由张*乙父母帮忙照看错误。小孩自出生后，一直与张**生活，由张**照顾，只是2014年1月之后，暂由张*乙母亲代为照顾几个月，后张**也接回小孩并与小孩一起生活。原审忽视小孩在本案立案时不满两周岁的事实，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第二款的规定，小孩的抚养权也应当判给张**。原审亦忽视小孩目前生活状况及生活习惯。小孩已经随张**生活了近两年，各方面都需要张**照顾，已形成对张**的依赖，原审强行将小孩抚养权判给张*乙，不利于小孩的生活及成长，且小孩目前已经在广州接受学前教育，更不适宜改变目前的学习状态。河源的教育水平也无法与广州的教育水平相比，从有利于小孩的教育角度，更不应该将小孩的抚养权判给张**。（三）财产问题。1、原审未对夫妻双方共同经营的淘宝网店的所产生的交易及收益进行查清，更未对该淘宝网店归为夫妻共同财产做出分配或补偿。2、原审认定张*乙在广发**限公司深圳分公司的股票账户中拥有婚前财产95589元，张**至今未收到张*乙提交的任何证据。3。原审认定登记在张*乙名下位于河源市永和路岭南苑B栋107室的按揭房产属于张*乙和张**的婚前财产，该房产自然增值部分依法归张*乙所有没有法律依据。《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条规定，夫妻一方婚前出资购买，登记在一方出资方名下，婚后用夫妻共同财产还贷，双方不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。因此原审适用法律错误，应当对该房产的现价值进行评估，并将婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分划归为夫妻共同财产进行分配。请求改判张*乙向张**支付财产折价款100000元。综上，原审程序违法，对部分事实认定错误或未查清，适用法律错误，请求二审查清事实，依法改判支持张**的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人张*乙答辩称：关于夫妻共有的财产问题，张*乙已将其银行账号流水清单交给法院，相反张*甲没有将其银行账号明细清单向法院提交。关于小孩抚养问题，原审认定婚生小孩由张*乙抚养合情合理合法。原审判决正确，请求维持原判。

本院查明

本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明：张**和张*甲结婚后共有两个淘宝网店，一个在张**名下，另一个在张*甲名下。张*甲二审时表示如小孩由其抚养，不需要张**支付抚养费。

本院认为

本院认为，双方当事人同意离婚，原审判决准许双方离婚，双方对离婚问题没有争议。本案二审争议的问题是：（一）一审审判程序问题；（二）子女抚养问题；（三）财产分割问题。结合双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：

（一）一审审判程序问题。

张**上诉认为，其向原审法院申请，要求调取张**银行账户信息、股票交易信息等，但原审法院没有去调查，程序违法。因张*乙已一审时向法院提交了银行账户流水清单、股票交易流水清单、广发证**证券营业部的《资产证明》等证据，故原审审判程序基本恰当。

（二）子女抚养问题。

本案是张*乙起诉张*甲离婚，张*乙和张*甲均要求抚养婚生男孩张*丙。人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发。张*乙和张*甲婚生小孩于2012年6月11日出生，至张*乙于2014年4月30日起诉张*甲离婚时，小孩未满两周岁。《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。自2014年春节后至今，小孩基本上由张*甲照顾抚养，跟随张*甲生活，小孩现也跟随张*甲在广州市生活读书。根据上述事实和规定，原审将小孩判给张*乙抚养，会改变小孩的生活环境，不有利于小孩的身心健康。张*甲上诉请求将小孩判给其抚养有事实和法律依据，本院予以支持。张*甲二审时表示如小孩由其抚养，不需要张*乙支付抚养费。因此小孩的抚养费由张*甲负担。张*乙有探视小孩的权利。

（三）财产分割问题。

1、淘宝网店。二审查明张**和张*甲结婚后共有两个淘宝网店，一个在张**名下，另一个在张*甲名下。张*甲认为其自己名下的淘宝网店没有经营，也没有收益，而张**名下的淘宝网店有经营，有收益，要求平均分配张**名下的淘宝网店经营收益。张**认为其名下的淘宝网店虽有交易，但都是请朋友帮忙刷单的虚拟交易，所有没有收益。因双方婚后两人名下各有一个淘宝网店，双方均不向法院提供各自名下淘宝网店的经营或收益的证据，根据现有证据无法认定淘宝网店的经营收益。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十八条规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。据此规定，如张*甲认为淘宝网店有收益没有分割，可在离婚后再向人民法院起诉请求分割。

2、关于原审认定张**在广发**限公司深圳分公司的股票账户中拥有婚前财产95589元，张**已向法院提供了广发证**证券营业部于2014年10月31日出具的《资产证明》，证实张**2010年13月31日账户资产95589.01元。张**将该《资产证明》原件在第一次二审时已向本院提交，本院在第一次二审组织双方调解时也向张*甲出示。张**还将该《资产证明》复印件在第二次一审开庭时向法庭提交，张*甲也对该《资产证明》发表了质证意见。张*甲上诉认为张**未提交任何证据与事实不符。

3、关于房产。张*甲上诉认为原审认定张*乙名下位于河源市永和路岭南苑B栋107房产增值部分归张*乙所有不当。《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十条规定，夫妻一方婚前出资购买，登记在一方出资方名下，婚后用夫妻共同财产还贷，双方不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。据此规定，原审认定房产还贷增值部分归张*乙所有不当，应当为夫妻共同所有。原审认定还贷共57200元，本院考虑到原审没有对房产还贷增值部分委托评估，还贷数额不大，且本案曾经发回重审等因素，如张*甲认为房产还贷有增值且要求分割，可在离婚后另行向人民法院起诉请求分割。

综上所述，张**的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，审判程序基本恰当，判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第1号民事判决第一、三、四项及对案件受理费的负担部分；

二、变更广东省龙川县人民法院（2015）河龙法民一重字第1号民事判决二项为：婚生男孩张**（公民身份号码441622201206115757）由上诉人张*甲抚养，抚养费由上诉人张*甲负担，被上诉人张*乙可以探视小孩张**。

二审案件受理费300元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月四日