劳*与裴**离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人裴**因与被上诉人劳*离婚纠纷一案，不服合浦县人民法院（2015）合民初字第670号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成由审判员魏**担任审判长、审判员汪**、李**参加的合议庭，并于2015年11月24日组织双方当事人进行了调解，书记员何**担任法庭记录。现本案已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：原告劳*与被告裴*甲于2000年6月相识恋爱，年月日登记结婚，年月日生育儿子裴*乙，年月日生育女儿裴*丙。婚后双方因家庭琐事时有争吵，2012年6月11日，原、被告发生争执致原告左眼睑挫裂伤，原告于2014年4月5日回娘家居住至今。2014年5月6日，原告向该院起诉离婚，该院于2014年7月25日作出（2014）合民初字第575号民事判决书判决不准双方离婚。该院判决不准离婚后，双方仍分居生活至今，互不履行夫妻义务。原告于2015年6月29日再次向该院起诉请求与被告离婚。双方分居期间，婚生儿子裴*乙由被告携带抚养，婚生女儿裴*丙由原告携带抚养。案经该院主持调解，原告坚持离婚，被告则不同意离婚，双方各持己见，调解未能成立。

一审法院认为

一审法院认为，原告劳*与被告裴*甲婚后因家庭生活琐事发生矛盾，互不相让，导致夫妻感情不和。为此，原告于2014年5月向该院起诉，要求与被告离婚。2014年7月，经该院判决不准离婚后，双方分居生活，互不履行夫妻义务至今已满l年。现原告再次起诉要求与被告离婚，经该院进行和好调解，原告仍坚持离婚。根据最**法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”的规定，原、被告夫妻感情确已彻底破裂，已无和好可能，故原告起诉与被告离婚，符合法定离婚条件，该院予以准许。关于孩子的抚养及抚养费问题，因原告主张其抚养女儿裴*丙，婚生儿子裴*乙由被告抚养，从有利于孩子的健康成长出发，结合证人裴*乙的证言，综合原、被告的现实状况，该院认为原、被告婚生的儿子裴*丁为宜，女儿裴*丙由原告劳*携带抚养为宜，孩子抚养费由原、被告各自承担。被告主张原告的父母于2003年时转移其存款54381.36元及变卖拖拉机等家庭财物的变卖款属夫妻共同财产，但其未能提供证据证实，不予采信。根据上述事实及理由，遂依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条之规定，判决：一、准予原告劳*与被告裴*甲离婚；二、原、被告生育的儿子裴*丁，女儿裴*丙由原告劳*携带抚养，抚养费由原、被告各自承担。本案受理费300元，适用简易程序减半收取l50元，由原告劳*负担。

上诉人诉称

上诉人裴**不服一审判决，上诉称：

一、一审判决确认上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂没有事实依据。一审判决认定上诉人因与被上诉人发生争执将其打伤致其左眼睑挫裂伤，并于2014年4月5日回娘家居住至今不是事实。被上诉人所在工作单位冠**公司是北海市龙头企业，围墙坚固，门卫森严，一般人员是不能进入该公司的，上诉人不可能串到该公司饭堂二楼殴打被上诉人。虽然被上诉人在（2014）合民初字第575号案件庭审时提交过“出警记录”，但该“出警记录”未能证明公安机关出警是因上诉人殴打被上诉人而出警。被上诉人提交的诊断证明书同样不能确认其伤情是上诉人殴打所致。一审法院在（2014）合民初字第575号判决书中认为：“现原告主张双方因经常争吵，被告经常殴打其，致使夫妻感情破裂，但其未能举证证实，对原告该主张，本院不予采信。原告要求离婚的理由不足，不符合法定离婚条件，本院不予支持”，并判决驳回了被上诉人的诉讼请求。而本案中，被上诉人没有提交任何新证据，一审判决却采信被上诉人所说的2012年6月11日上诉人殴打其的事实，认定其于2014年4月5日回娘家居住至今也是事实，一审法院两次判决存在前后矛盾。即使被上诉人2014年4月5日回娘家居住至今，双方分居分食未满二年，被上诉人请求离婚不符合法定离婚条件。此外，儿子裴*乙证实，一审法院判决不准离婚后，夫妻双方同一起居住生活且没有争吵。因此，一审法院判决双方离婚错误。

二、（2014）合民初字第575号判决书未生效。2014年7月30日上午9时一审法院第二次在星岛湖人民法庭开庭审理上诉人与被上诉人离婚一案，一审法院却没有通知上诉人参加（经查：既没有通知书也没有传票），所以该份判决书至今尚未产生法律效力。即使上诉人于2014年8月1日收到（2014）合民初字第575号判决书，但生效期应该在2014年8月18日（8月17日是星期日）。被上诉人在2015年6月29日第二次提起诉讼只有10个月，且没有任何新的证据证明上诉人与被上诉人感情破裂的事实。因此，一审法院判决上诉人与被上诉人离婚没有法律依据。如果被上诉人坚持要求离婚，必须赔偿8万元给上诉人。

三、一审判决不采信上诉人主张的存款、共有财产是错误的。尽管上诉人在诉讼中没有提供存款54381.36元及拖拉机等财产

的证据。然而庭审中被上诉人承认：“将拖拉机以4千多元卖给西场镇黄金村委会人，出卖一头牛得款3300元，从金融机构中取款一万多元转存入母亲王**的名下……，后来拿2500元，并买了2条红塔山香烟（l00元／条）给被告表哥打点费用，存款也取出作打点费用了。否则原告不能得以释放。”从被上诉人的陈述中可以证明她收到共同所有的钱财，但没有证据证明其已经将存款开支的事实。一审法院以上诉人未能提交证据为由，不予采信上诉人的说法显属错误。

据此，上诉人特向二审法院提起上诉，请求判令：1、撤销（2015）合民一初字第670号民事判决，改判不准许上诉人与被上诉人离婚；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：被上诉人被上诉人打是事实，当时的报警记录足以证实。自2014年4月离家后，双方已经一年多没有联系，夫妻感情已经完全破裂。儿子说我们没有吵过架不是事实，因儿子一直跟随上诉人生活，肯定偏向上诉人。关于上诉人主张的钱财问题，被上诉人是承认2003年有1万多元的存款，但当时已经支出一部分钱去打点上诉人被拘留的事情，十几年过去了，这些钱根本不够支付两个孩子的生活费和学费。不同意上诉人的上诉请求，坚持要求与上诉人离婚。

本院查明

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人承认2003年期间，其为了搭救被行政拘留的上诉人将家中拖拉机以4000多元的价格卖给他人，以及将家中两头猪卖了几百元，一头牛卖了3000多元，加上存款共计1万多元，当时为救上诉人支出了一部分钱，其余的用于生活花费。还查明，上诉人于2014年8月1日收到（2014）合民初字第575号判决书。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人与被上诉人夫妻感情是否已彻底破裂，应否准许离婚；2、上诉人与被上诉人是否有夫妻共同财产，如有，应如何分割。

关于第1个焦点问题，上诉人与被上诉人夫妻感情是否已彻底破裂，应否准许离婚的问题。

本院认为，上诉人与被上诉人虽然系自由恋爱结婚，并且生育了两个子女，但近年来双方未能很好地解决家庭矛盾，导致夫妻感情受到严重影响。被上诉人于2014年4月离家在娘家居住至今是事实，期间即使为小孩有过返家行为，但在上诉人没有提供充分的证据证实被上诉人已经返家与其一起共同生活的情况下，本院对被上诉人与上诉人自2014年4月分居生活的事实予以确认。被上诉人2014年5月起诉与上诉人离婚，经一审法院判决不准许离婚后至今，被上诉人仍然没有返家与上诉人一起生活，并坚称不愿意继续与上诉人一起共同生活，说明自上次判决不准许离婚后夫妻关系并没有得到改善。虽然上诉人认为与被上诉人仍然有感情，但婚姻生活不能仅凭一方的意愿而继续，综上原因，被上诉人请求判决与上诉人离婚应予支持。

关于第2个争议焦点，即上诉人与被上诉人是否有夫妻共同财产，如有，应如何分割的问题。

本院认为，上诉人主张2003年至今双方有5万多元的存款以及被上诉人将自家的拖拉机、32头猪、一头牛变卖，这些钱款属夫妻共同财产，并要求被上诉人赔偿其8万元。被上诉人认可双方于2003年期间确实有1万多元的存款，但至今已全部用于生活开支。本院认为，除被上诉人自认的财产外，上诉人未能提供相应的证据证实其所主张的夫妻共同财产，对其主张，本院不予采信。而被上诉人自认的财产至今已有十余年，上诉人也无证据证实该财产目前还存在，被上诉人抗辩称该1万多元已用于家庭生活开支的理由是合情合理的，本院予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，因为（2014）合民初字第575号案件生效至被上诉人提起本案诉讼尚未满1年，即双方被判决不准许离婚后分居未满1年，一审判决适用最**法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条的规定“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”认定夫妻感情破裂虽有所不当，但上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂是事实。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项的规定，应准许双方离婚。一审法院对双方婚生子女跟随哪一方生活的判决亦合情合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元由上诉人裴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二日