李某某与杨某某离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李某某因与被上诉人杨某某离婚纠纷一案不服勒弥市人民法院（2015）弥民一初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告杨*某与被告李某某于1991年认识后恋爱，1995年1月20日办理结婚登记手续，1995年6月28日生育女儿杨**，2003年2月2日生育儿子杨**，现在朋**心学校读五年级。婚后，原、被告在原告父母建盖的房屋内居住生活。共同生活中，因家庭生活琐事，原、被告发生矛盾致吵闹。2014年11月3日，原告向弥勒市人民法院起诉要求与被告离婚，弥勒市人民法院审理后以（2014）弥民一初字第1090号民事判决书判决不准原告与被告离婚。后原、被告夫妻关系仍未得到改善，分居至今，被告偶尔还会参与赌博。原、被告的夫妻共同财产有原告使用的铃木牌女式摩托车1辆、被告使用的女式摩托车1辆，债权有借给高**的借款10000元。债务有欠原告父母杨**、任**的借款8000元。原告再次向法院起诉，要求与被告离婚并处理子女抚养、财产分割等事宜。诉讼中，原告表示如果杨**由其抚养，不要求被告支付抚养费，且经征求杨**意见，其也有跟随母亲生活的愿望。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告系自由恋爱后结婚，有较好的婚姻基础，共同生活20余年，建立了一定的夫妻感情，但因双方不能正确处理家庭矛盾，珍惜夫妻感情，经法院判决不准离婚后，夫妻感情仍未得到改善，导致夫妻感情破裂，原告再次起诉请求与被告离婚，法院应予以准许。原告主张杨*乙由其抚养，杨*乙也表示其希望由原告抚养，法院尊重杨*乙的意见。原告主张不要求被告支付杨*乙的抚养费，系其真实意思表示，予以准许。原、被告均表示铃木牌女式摩托车1辆归原告所有，被告使用的女式摩托车1辆归被告所有，予以准许。原告主张有存款40000元和欠杨庆*借款10000元、被告辩解欠杨**、任**的借款8000元已经偿还，因原、被告对对方的主张不认可，且对各自的主张均未提供证据予以证实，均不予支持。被告辩解原告有不正当男女关系，并表示如果离婚，由原告支付其精神损失费200000元，无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，第三十六条第一、二款，第三十七条，第三十九条第一款，第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、准予原告杨*某与被告李某某离婚。2、杨*乙由原告杨*某抚养，抚养费由杨*某承担。3、铃木牌女式摩托车1辆归原告杨*某所有，女式摩托车1辆归被告李某某所有。4、借给高**的10000元债权由原告杨*某收享。5、欠杨**、任**的借款8000元债务由原告杨*某偿还。案件受理费150元，由原告杨*某承担。

上诉人诉称

宣判后，李某某不服，向本院提上诉。其上诉认为：一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人李某某自与被上诉人杨某某结婚以来，感情很好，直到2007年被上诉人有外遇，被上诉人在众多亲朋好友的劝告帮助下，仍执迷不悟，不思悔改。从2013年起，被上诉人甚至公然与他人在一起生活居住，很少回家照顾家庭，还有一个12岁的孩子在读小学，她也很少过问。现在，被上诉人拿走了夫妻共同财产29000元和两年的玉米制种种子款30000元，与他人在一起同居。被上诉人在与上诉人婚姻关系存续期间，公开与他人在一起居住生活，被上诉人的行为不仅违背我国的道德行为规范，而且违反我国《婚姻法》的相关规定。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人杨某某辩称：1、对于上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足这一点。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，夫妻感情破裂，判决准予离婚，对小孩的抚养问题，财产处理都作出正确的判决。2、对于上诉人所说我2007年与他人约会，2013年公然与人居住这一点。我予否认，从2007年上诉人沉溺于赌博中，夫妻感情就走向破裂。3、对于夫妻的共同财产，玉米制种款被我占有这点，我也不认同。在一审审理中上诉人已说过夫妻的共同财产已经被他赌光了，制种田也不在我手中，因此这点我不认同。

本院查明

二审中，经征询双方当事人对原审法院认定事实的意见，上诉人提出异议认为原判漏认夫妻共同财产29000元和两年的玉米制种种子款30000元。对原审认定的其他案件事实无异。被上诉人对原审判决认定的事实无异议。对双方当事人均表示无异议的其他事实，本院予以确认。

二审中，上诉人李某某提交通话记录清单一组，欲证明被上诉人杨某某有过错。经质证，被上诉人认可通话清单上的号码是其以前使用的，认为通话记录清单与本案无关。因上诉人李某某提交的通话记录清单，证明不了被害人有过错，本院不予采信。

二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、夫妻共同财产一审是否漏认？2、被上诉人是否存在过错？

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人李某某对于29000元的银行卡和30000元的玉米制种款不能提供证据证明，本院不予支持。上诉人李某某提交通话记录清单一组，欲证明被上诉人杨某某有过错。通话记录清单只能说明被上诉人曾经使用过此号码，以及和别人通话的通话记录，因上诉人没有其他证据证实被上诉人有外遇，被上诉人有过错，导致双方离婚的主张不能得到证明，本院不予支持。据此，上诉人李某某的上诉主张，缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由上诉人李**承担。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自行履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。

裁判日期

二〇一五年十二月七日