胥**与太原市小**民委员会、胥**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人太原市小**民委员会与被上诉人胥**、胥**人身损害赔偿纠纷一案，太原**民法院下达（2014）小*初字第1919号民事判决后，太原市小**民委员会（以下简称郜村村委会）不服，上诉于本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人**委会的委托代理人武**、陈**，被上诉人胥**及代理人常四保，被上诉人胥**及代理人郝**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，2013年8月24日，原告胥**受被**村委会雇佣在村委会院内给村民发放煤炭，被告胥**驾驶农用三轮车到村委会院内领煤，被告倒车时将在其车后蹲下脱鞋的原告碾压。事故发生后，原告被送往太谷**骨医院进行救治，被诊断为，左胫腓骨粉碎性骨折；L4-5椎间盘突出；L5-S1椎间盘突出，于2013年9月17日出院，住院24天，支付医疗费34606.37元，门诊费2456.55元，共计37062.92元，由被告胥**垫付，出院医嘱为：1、定期门诊复查（两周）；2、避免患肢负重，不适随诊；3、适当进行附属关节功能锻炼。出院后，原告复查支付门诊费520.9元，由原告垫付。2014年4月14日原告入住山西**二医院进行继续治疗，被诊断为，左胫骨骨折术后不愈合，于2014年4月28日出院，住院14天，支付医疗费28209.71元，由被告胥**垫付。出院医嘱为：1、切口隔日换药，术后两周视愈合情况拆线；2、左下肢近期避免剧烈运动，适度功能锻炼；3、术后一月门诊复查，不适随诊。另查明，被**村委会支付原告为村民发放煤炭的工资为每天30元。在本案审理过程中，原告胥**申请对其进行伤残等级鉴定，本院在征得各方当事人同意后，委托山西省**鉴定中心对其进行伤残等级鉴定，2014年11月21日该中心作出（2014）司鉴字第428号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人胥**伤残等级为九级。为此，原告胥**支付鉴定费1500元。

本院认为

原审判决认定，本案争议焦点为原告受伤的损害后果被**村委会应否承担赔偿责任，应承担何种赔偿责任。原告受被**村委会雇佣为郜村村民发放煤炭，原告在发放煤炭的过程中被被告胥**驾驶的农用三轮车碾压受伤，本案中原告明确表示向雇主郜村村委会主张权利，故被**村委会应对原告的损伤承担相应的赔偿责任，本院酌定被**村委会承担70%的赔偿责任。原告在发煤现场没有认真观察现场状况，蹲在被告胥**的农用三轮车后脱鞋，导致其受伤，原告自身应承担相应的责任。原告受伤的损害后果包括：医疗费520.9元（原告垫付），有票据为凭；伙食补助费按每天50元计算38天为1900元；营养费按每天52元计算38天为1900元；误工费按上年度山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资按国民经济行业分组中的制造业36683元／年计算454天（从事故发生之日2013年8月24日起到伤残鉴定的前一天2014年11月20日止）为45627.62元；护理费按上年度山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资按国民经济行业分组中的制造业36683元／年计算98天（住院期间38天加出院后60天）为9848.13元；残疾赔偿金按上年度城镇居民人均可支配收入22456元计算20年乘以残疾赔偿系数20%为89824元；精神损害抚慰金酌情赔偿10000元；交通费酌情赔偿1000元；鉴定费1500元。以上共计162120.65元，由被**村委会赔偿原告其中的70%即113484.46元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告胥**受伤的损害后果包括：医疗费520.9元、伙食补助费1900元、营养费1900元、误工费45627.62元、护理费9848.13元、残疾赔偿金89824元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，鉴定费1500元。共计162120.65元，由被**村委会赔偿其中的70%为113484.46元。二、上述（一）项内容于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告的其它诉讼请求。

上诉人**委会上诉称，被上诉人胥**2013年8月24日被胥**严重违反交通法无证驾驶车牌、无证的机械三轮车碾压造成严重伤害，直接损失16余元，已经构成刑事犯罪。上诉人虽然雇佣胥**分煤，但是没有任何过错。被上诉人胥**不去追究胥**的刑事和民事责任，而是让村集体承担损害后果，明显属于二被上诉人恶意串通，已经构成违法犯罪。一审法院认定上诉人承担70%责任，明显歪曲了损害和被损害的事实和因果关系，严重违反了先刑事后民事原则。另外，胥**分煤每天工资30元，全勤计算每月工资才900元；被上诉人是普通农民，以务农为主，在没有足够证据能够证明存在确实误工工资的情况下，按照制造业的平均工资计算误工工资于法无据，应当纠正。综上，请求二审法院撤销原判，依法判决被上诉人胥**、胥**共同承担医药费、伙食费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、抚慰金和交通费；一、二审费用由二被上诉人共同承担。

被上诉人胥**辩称，2013年8月24日，郜村村委会给村民发煤，雇佣答辩人去村委会院内给村民发放过冬煤，被上诉人胥**驾驶三轮车倒车时将答辩人碰撞碾压受伤，依据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”之规定，上诉人应承担赔偿责任。上诉人承认答辩人是上诉人雇佣的，认为答辩人不去追究被上诉人胥**的责任，而让上诉人承担赔偿责任，与被上诉人胥**恶意串通损公肥私，已经构成违法犯罪。最高院人身损害赔偿解释第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿的请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇员承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。可见，答辩人请求上诉人承担赔偿责任，完全符合法律规定，答辩人是郜村村民，但在制造有限公司太原打工，以靠工资收入为生。一审法院按城镇居民判决上诉人承担赔偿责任完全符合法律法规规定，但一审法院判决答辩人自己承担30%的责任于法无据。请二审法院驳回上诉人的请求，并判令上诉人承担全部责任，并按医疗机构意见的证明，判令上诉人赔偿二次手术费1万元。

被上诉人胥**辩称，一、上诉人要求二审法院追究胥**的刑事责任，显然超出了原审的内容，与该上诉案没有关系。二、胥春林是上诉人的村民，给上诉人干活，在干活的过程中受伤，这些都是客观存在的事实，上诉人对此也不否认，雇佣关系成立，在雇佣工作中受到伤害，雇主应当承担责任，原审法院判决上诉人承担责任是正确的。三、原审法院让上诉人承担责任是部分责任而不是全部责任，正是考虑到了事情的客观性，综合了事情的全部进行了适当的处理。上诉是原审法院以原审原告为诉求的基础上进行审理的，既然原审判决所列明的当事人及查清的事实不涉及刑事案件，故二审法院也不应对刑事案件的部分进行审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实，双方对原审判决查明的事实基本无异议，原判查明的事实存在。

关于胥**是否有工资收入，原审卷宗中有一审法院调取的“福建龙**有限公司”盖章5个月的工资表，没有该公司营业执照和有关其和胥**有劳动关系的证明。

本院认为，上诉人**委会在本案一审和二审中均承认雇佣了被上诉人胥**。关于上诉人村委会应否承担责任的问题，根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人**委会对被上诉人胥**在雇佣活动中受到的第三人造成的损害后果应承担责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述规定，虽然损害行为不是村委会造成的，但依法其不能免责；而且对于请求雇主还是请求第三人承担责任，赔偿权利人有选择权，故上诉人**委会仍然应承担赔偿责任，上诉人村委会在承担责任后可以依法追偿。关于上诉人**委会提出的被上诉人胥**的误工费，即胥**是否有务工收入的问题，原审卷宗中有一审法院调取的“福建龙**有限公司”盖章5个月的工资表，虽然不能证明胥**在企业工作并以该收入维持家庭生活，但根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，可以看出胥**在受到损害前在制造业的企业打工，而且太原市范围内的居民今后不再区分农业户口和城镇户口，原判参照制造业的标准计算其误工费并无不当，应予维持。本案经本院调解未果，依照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉费1633元由上诉人郜村村委会承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日