上海**限公司与陈*赔偿纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陈*与被告**有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年5月13日受理后，依法由审判员姚**独任审理，并于2010年7月16日公开开庭进行了审理。原告陈*及委托代理人傅**、仲**，被告**有限公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈*诉称，原、被告于2008年10月建立雇佣关系，被告雇佣原告担任导游，在被告的授权及指示范围内从事导游服务，并与被告结算报酬。2009年7月21日，原告受被告雇佣担任中华游地接导游，在服务过程中因交通事故导致原告受伤。原告认为原告系被告雇员，因从事雇佣活动受伤，有权向雇主要求赔偿。因与被告协商无果，原告诉讼来院，要求被告赔偿残疾赔偿金人民币115,352元(以下币种均为人民币)、医疗费24,802.18元、误工费21,396元、护理费3,600元、营养费3,000元、住院伙食补助费140元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费1,600元、律师代理费8,000元。

被告辩称

被告**有限公司辩称，对原告在被告处从事导游工作受伤无异议。但被告与原告之间系委托合同关系，原告受伤系因车辆间发生道路交通事故引起，该事故与被告无任何关联，被告不同意承担本案雇主赔偿责任。

本院查明

经审理查明，原告于2008年4月与上海**流中心导游人员服务分中心签订《导游注册服务协议》，该中心为原告办理了导游资格注册及导游证等相关手续。2009年3月起被告曾数次要求原告以被告导游身份从事导游服务，并按照接团次数结算报酬。2009年7月21日原告在代表被告从事“中华游90718－Q904xxxxx”地接导游工作中，原告与游客乘坐的机动车与其他车辆发生交通事故，原告在事故中受伤，原告花费医疗费24,802.18元。被告曾支付原告治疗费27,000元，并支付原告慰问金6,000元。

经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心2010年4月21日出具鉴定意见书，确认原告遭交通事故，致右肱骨外科颈骨折。该损伤的后遗症已构成道路交通事故九级伤残。该损伤后一期治疗的休息时限为120-150日，护理时限为60-75日，营养时限为60日；今后若行二期治疗，则休息时限为30日，护理时限为15日，营养时限为15日。

上述事实，有当事人的当庭陈述、鉴定意见书、中华游90718－Q904xxxxx团接待计划及附件、现金保险单、委托凭证、道路交通事故认定书、劳动争议仲裁裁决书、病史资料、医疗费票据等为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

庭审中，原、被告对下列费用确认一致：医疗费24,802.18元、残疾赔偿金115,352元、住院伙食补助费140元、鉴定费1,600元。

本院认为

本院认为，雇佣关系是雇员利用雇主提供的条件在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。委托关系是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的法律关系。雇佣关系和委托关系的根本区别系法律关系的双方之间是否有受控制、指挥、监督的关系。雇员在从事雇主授权或者指示的范围内的生产经营活动或其他劳务活动中受损害，由雇主承担赔偿责任，由第三人侵权导致雇员受伤，雇主承担责任后，可以向第三人追偿。从本案事实分析，原告有从事导游服务的资格，其以被告导游的身份，代表被告从事旅游服务工作，但导游服务仅系旅游服务中的一部分，在整个旅游服务中对旅游行程安排、住宿、车辆、导游服务的标准等诸多内容均由被告方决定，并非原告独立履行的相关行为即能完成服务，双方间有紧密的控制关系。虽然原告与被告系采用一次服务一次结算的支付方式，结算时填写“委托凭证”，均不足以改变雇佣关系的实质，故原告认为双方形成雇佣关系的事实成立。原告据此要求雇主先行承担赔偿责任的请求应予支持。

至于原告的各项赔偿费用，本院认为对双方确认一致的部分费用，属当事人真实意识，且有相关的证据支持，应予确认。原告主张的误工费、护理费、营养费，有尚未发生的二期拆除内固定的费用，遭被告抗辩，本院认为由于该费用尚未发生，可待拆除手术实施后，另行主张。目前产生的误工费，本院以原告系导游从业人员，以2009年上海市商务服务业行业平均工资标准，以休息期150日，确定为12,437元。护理费，本院确定以每日30元标准，计算75天，应为2,250元。营养费，本院确定以每日30元标准，计算60天，为1,800元。精神损害抚慰金，本院综合考虑原告的损害后果及被告的过错责任，认为原告主张10,000元尚属合理。律师代理费，本院认为原告为维护自身权益，聘请律师出庭代理，其律师费支出可作为诉讼成本予以赔偿，但其合理费用应结合案件的难易程度、诉讼标的等综合考虑，原告主张8,000元尚在合理范围，本院予以确认。被告前期曾支付27,000元,应在原告的赔偿费用中予以抵扣,至于被告另赔偿原告的6,000元慰问金,应属对原告的精神抚慰,本院在精神抚慰金中已充分予以考虑,故该笔费用应作为被告前期支付的赔偿费用予以抵扣。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条，最**法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

被告**有限公司应赔偿原告陈*医疗费24,802.18元、住院伙食补助费140元、营养费1,800元、护理费2,250元、残疾赔偿金115,352元、精神损害抚慰金10,000元、律师代理费8,000元、误工费12,437元、鉴定费1,600元，扣除被告**有限公司实际已支付33,000元，被告**有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈*143,381.18元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,057.80元，减半收取2,028.90元，由被告**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年八月十一日