上**与缪**、倪**雇员受害赔偿纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人上官福德因与被申请人缪仁发、二审被上诉人倪**雇员受害赔偿纠纷一案，不服温州**民法院（2009）浙温民再字第30号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年9月1日作出（2010）浙民监字第26号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2012年2月28日公开开庭进行了审理。申请再审人上官福德的法定代理人林**及其委托代理人陈**，被申请人缪仁发及其委托代理人王**到庭参加诉讼。二审被上诉人倪**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

苍南县人民法院一审查明：2005年1月，上**由倪**介绍到苍南**点网吧（以下简称大安零点网吧）从事木工（装修）劳务，由大安零点网吧支付上**每天80元工资。2005年1月20日，上**在工作中从2米左右高架子上坠落受伤，先后在苍南**民医院、温州**民医院住院治疗26天，医嘱休息两个月，共支付医药费29966元。2005年8月上**的法定代理人林**向一审法院提起诉讼，要求确认上**为无民事行为能力人。一审法院于2005年8月22日作出民事判决，宣告上**为无民事行为人。根据上**的申请，一审法院委托该院法医室对上**的伤残等级进行鉴定。法医室认为，应先对上**的智力作等级评定。一审法院于2005年8月31日指定温州**病医院为鉴定机构，对上**的智力作等级评定，并确定其智力障碍与摔伤有无因果关系。温州**病医院作出上**智力属重度智能障碍，与摔伤有直接因果关系的鉴定结论。大安零点网吧对该鉴定结论不服，要求重新鉴定，一审法院予以驳回。后温州医学院附属第一医院对上**进行智力测定。一审法院法医室根据上述结果，于2005年9月21日对上**的伤残等级作出鉴定结论。上**认为此次鉴定程序上不合法，其鉴定不科学，结论不真实，申请重新鉴定。故一审法院重新委托浙江**定中心对上**的伤残等级及其伤残与做工摔伤有无因果关系作鉴定。上**受伤前在大安零点网吧工作时每天工资80元，上**鉴定3次，鉴定费为3800元，上**支付住宿费85元。一审法院另查明：上**有一女上官洋洋，于1987年7月16日出生（已成年）；一子上官培俊，于1989年4月13日出生；母亲刘**，1932年5月21日出生。上**有四兄弟。上**及其妻、两个子女、母亲均是农业户口。在上**受伤后，大安零点网吧支付给上**22000元，倪**支付给上**1000元。在案件审理过程中，大安零点网吧提供的证据不足以认定上**和倪**之间存在承揽关系。

上**向一审法院提起诉讼，请求判令：大安零点网吧赔偿医疗费、误工费等损失共计597612.13元；诉讼费用由大安零点网吧承担。在审理过程中，上**变更诉讼请求为：判决大安零点网吧赔偿医疗费31566元、误工费86天（休息60天＋住院26天）80元u003d6880元、护理费（一）86天（休息60天＋住院26天）57.13元u003d4913.18元；（二）定残时20年20853元80%u003d333648元、交通费5668元、鉴定费7300元、住院伙食补助费390元、营养费20000元、精神损失抚慰金40000元、被抚养人生活费17567.5元、残疾赔偿金20年6096元80%u003d97536元、住院费80元，上述合计565553.68元。继续治疗费待实际发生后另案主张（包括手术费和功能维护费）。

一审法院认为

一审法院认为：上官福*和倪**均在大安零点网吧从事木工装修劳务，与大安零点网吧之间的雇佣关系成立，大安零点网吧称其与倪**之间是承揽合同关系与事实不符，不予采纳。上官福*在大安零点网吧工作时受伤，大安零点网吧没有提供相应的证据证明上官福*有故意或重大过失，作为雇主的大安零点网吧应承担赔偿责任，倪**不承担赔偿责任。关于赔偿数额：医药费为29966元、残疾赔偿金为97536元、住院伙食补助费390元、住宿费85元。上官福*请求支付的误工费、护理费、交通费的要求过高，应作适当调整：误工费调整为4960元（每天工资80元，误工时间是86天，适当扣除24个休息日为62天），护理费调整为94996元（上官福*伤残等级为三级伤残，无民事行为能力人，没有生活自理能力，护理时间为从上官福*受伤之日到浙江**定中心的伤残等级评定日共7个月，加上15年，护理人员工资按浙江省农村居民人均纯收入每人每年6096元计算，一人每月护理费为508元）；交通费调整为1260元；鉴定费系上官福*实际支出，为3800元，大安零点网吧认为这是其他诉讼费用，一审法院予以采纳；上官福*之女已成年，其抚养费的请求不予支持，上官福*儿子上官培俊的抚养费为4650元，母亲刘**抚养费为8120元，故被抚养人生活费合计为12770元；营养费予以适当考虑为5000元；精神损失抚慰金为20000元。关于后续治疗费，因尚未发生，上官福*提出另行起诉，予以准许。综上，大安零点网吧应赔偿的数额共计为266963元，扣除其已支付的23000元，尚需赔付给上官福*243963元。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最**法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，于2005年11月8日作出判决：大安零点网吧应赔付给上官福*的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、营养费、精神抚慰金等各种合理费用共计243963元，该款限于判决生效后十日内付清。案件受理费10000元，其他诉讼费用1000元，鉴定费3800元，合计14800元，由上官福*的法定代理人林**负担5000元，大安零点网吧负担9800元。

二审上诉人诉称

宣判后，上**、大安零点网吧均不服一审判决，分别向温州**民法院提起上诉。

上官福德上诉称：一审判决赔偿数额过低。1.误工费因医院建议休息六个半月，加上住院26天，以80元／天工资计算，应为13040元。2.护理费一审判决15年偏少，依照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款之规定，根据上官福德的年龄、健康状况等因素，护理期限应定为20年。至于护理费标准，一审以农村居民人均纯收入6096元／年计算不正确，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因此，护理费应赔偿346173元。3.实际发生的交通费5668元应予赔偿，依照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，上官福德住院、转院治疗及必要的陪护人员实际发生的交通费应予赔偿，上官福德在一审中已提供票据为凭。4.被抚养人生活费应为17567元。5.精神损害抚慰金一审判决20000元过低，应为40000元。上官福德受害后为无民事行为能力人，属重度智障、重度器质性精神障碍，其妻子、儿女受到的精神损伤无法用语言形容。6.营养费一审判决5000元过低，应为20000元。7.应退还实际支付的鉴定费及预交诉讼费7300元。对一审判决的残疾赔偿金97536元、医疗费29966元、住院伙食补助费390元、住宿费85元均无异议。综上，大安零点网吧赔偿金总额为661137元。大安零点网吧答辩称：一审认定上官福德为三级伤残错误；护理费和误工费的增加理由不足；一审判决赔偿的数额过高。请求予以驳回。

大安零点网吧上诉称：1.网吧装饰工程已承包给倪**，大安零点网吧与上官福德之间不是雇主与雇员关系，大安零点网吧没有过错，不应承担赔偿责任；2.一审对上官福德的过错责任未予认定不符合案情和法律规定；3.一审认定上官福德重度智障、三级残疾依据不足；4.一审法院对大安零点网吧要求重新鉴定或复检鉴定未作任何答复，程序不合法；5.赔偿数额计算过高；6.倪**承接了装饰业务并召集上官福德施工，应负相应的民事责任，而一审法院未予确定，责任分配裁判错误；7.大安零点网吧负责人已经不是缪**，而是董宗欢。8.倪**支付4500元，大安零点网吧支付了10000元。请求驳回上官福德的诉讼请求。上官福德答辩称：1.本案双方是雇主与雇员的关系，在劳动仲裁委员会调解时大安零点网吧的缪**承认上官福德是其雇佣的；2.本案应由雇主承担无过错的赔偿责任；3.一审采纳浙大司法鉴定结论正确；4.对赔偿数额问题以上诉状为准；5.大安零点网吧没有证据证明其与倪**是承揽关系，即使承揽关系，也应承担连带责任。请求驳回上诉。

二审法院查明

二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院另查明：2006年1月5日，上**的妻子林**收取大安零点网吧支付的款项10000元。2006年1月9日，大安零点网吧负责人由缪*发变更为董宗欢。

二审法院认为

二审法院审理认为：上**在大安零点网吧从事装修木工劳务过程中受伤，大安零点网吧没有证据证明其已将装修业务承包给倪**，故应认定上**与大安零点网吧之间存在雇佣关系。关于上**的智力障碍程度和伤残等级问题，温州**医院作出的上**属重度智障的鉴定结论合法有效，应予采纳。温州**附属医院的心理检测报告单没有院方盖章，不能作为证据使用。关于一审法院法医室作出上**为五级伤残的鉴定结论因其非终局性，一审法院未予采纳正确。浙江**定中心作出的上**为三级伤残的鉴定系终局性鉴定，该鉴定结论程序上并无欠缺，大安零点网吧也无证据证明该鉴定结论不正确，故其要求重新鉴定缺乏依据，不予准许。关于赔偿数额问题。护理费的期限一审依15年计算并无不当，上**要求计算20年无法律依据，不予支持。关于护理费计算标准，护理人员没有收入的，应参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。因上**未提供当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准的证据，一审以农村居民人均纯收入6096元／年的标准计算并无不当。关于误工费。本案中，上**因伤致残，持续误工，误工时间可以计算到定残日的前一天，即误工时间应计算为8个月，由于上**上诉请求仅要求计算221天，故应依上**的请求为准，即误工费为13040元。关于精神损害抚慰金、交通费、营养费，一审判决并无不当，上**要求增加金额没有依据。一审对误工费的计算有误，应予纠正。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百十九条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2006年3月27日作出判决：一、撤销苍南县人民法院（2005）苍龙民初字第472号民事判决。二、大安零点网吧应赔付上**医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金等各项合理费用共计243043元，款限判决生效之日起十日内一次性履行完毕。三、驳回上**的其他诉讼请求。一审案件受理费10000元、其他诉讼费1000元，鉴定费3800元，合计14800元，由上**的法定代理人林**负担5000元，大安零点网吧负担9800元。二审案件受理费11000元，其他诉讼费180元，由上**负担5000元，由大安零点网吧负担6180元。

二审判决生效后，上官福德不服，申请再审称：一、二审认定上官福德的护理时间按15年计算，护理费按农村纯收入计算错误。上官福德于2005年1月20日受伤起已成终身残疾，二审判决确定上官福德的护理期限为15年过少，应根据其年龄、健康状况按20年计算。二审以农村居民人均收入6096元／年计算护理工资不正确。由于上官福德属重度智能衰退，记忆力丧失，无法从事劳作，生活完全依赖于他人照顾，并且护理工资随当地每年经济的发展而由2005年的1200元／月已增加到1600元，每年每月的护理工资递增率10%，法院应当按照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，大安零点网吧至少还需承担支付护理费［20年（12个月）1600元］-大安零点网吧已支付的94996元u003d289004元。二、二审判决误工费只有13040元错误。大安零点网吧还需补交误工费（221天80元）-13040元u003d3840元。三、上官福德的现状给家庭人员造成精神损害是长期的，二审判决大安零点网吧承担赔偿20000元精神损害抚慰金过低，应调整为40000元，即补交20000元。四、二审判决大安零点网吧承担支付5000元的营养费不符上官福德的伤情，应调整为20000元，即补交15000元。五、上官福德的伤情应确定为一级残疾，按一级伤残予以赔偿，但二审判决仅根据鉴定诊断的第三项，按三级残疾赔偿错误。依照2004年浙江省农村居民每年的人均收入6096元计算，大安零点网吧还应补交残疾补助金（6096元20年100%）-97536元（系已经判决的残疾补助金）u003d24384元。故请求大安零点网吧补交赔偿352228元。

缪仁发再审答辩称：二审判决采用浙江**定中心的鉴定结论作出的判决，已经有利于上官福德。请求驳回其诉讼请求。如果重新判决，请求对上官福德的伤残等级进行重新鉴定。

倪**未作答辩。

本院查明

二审法院再审查明：二审判决认定的事实清楚、证据充分。认定的证据有双方当事人的陈述、住院病历、医疗费票据、诊断书、鉴定报告、大安零点网吧变更后营业执照、付款凭证、收款收据及庭审笔录等。

本院认为

二审法院再审认为：上官福德在大安零点网吧从事木工装修劳务中受伤的事实清楚，其与大安零点网吧之间的雇佣关系成立。由于该网吧已转让他人，缪**作为雇主应承担全部赔偿责任。根据上官福德的伤残等级和当时需要护理的情况，二审判决依照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，作出的赔偿金额已经予以充分考虑，上官福德诉称需要增加各项费用依据不足，不予支持。缪**提出对上官福德的伤情申请重新鉴定，因上官福德不同意，且原审已经多次鉴定，故再作鉴定无实际意义，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年2月1日作出判决：维持温州**民法院（2006）温*一终字第13号民事判决。

二审法院再审判决后，上**仍不服，向本院申请再审称：二审法院再审认定的部分赔偿金既不合法也不合理，应予改判。一、护理费。原二审法院将护理人员的工资按照浙江省农村居民纯收入确定为每年6096元，即1人每月护理费按508元进行计算，护理期限确定为15年，不符合相关司法解释的规定和客观实际。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。可见，（1）护理人员工资应当参照误工费的标准或者当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。而不能按照农村居民人均纯收入计算。上**属重度智障，无完全民事行为能力人，护理级别为完全依赖护理。根据浙江省2004年分行业职工平均工资水平最低也要18000多元／年，上**要求参照2004年度职工平均工资20853元／年计算护理人员工资符合法律规定。原二审法院确定每月护理费为508元违反相关规定，也不合理。（2）原二审法院确定护理年限为15年不合理。上**仅44岁，重度智障，无完全民事行为能力人，完全依赖护理，按照我国人均寿命70岁计算，也需要护理26年。依照司法解释的规定和上**的年龄与健康状况确定护理期限为20年。（3）上**每月需要花费的护理费用远远高于原审判决确定的护理费标准。上**出院后生活完全不能自理，无法与人沟通，昼夜独自外出，不知去向，还多次昏迷，极度危险，有时无故殴打他人，需要一名年轻力壮的男护工全天看护。曾付1500元至1800元工资聘请过3个男护工看护，后都无力照顾而离去。每月出1500元将上**送敬老院护理被拒。现家人24小时轮流看护，在精力和财力上都难以承受，恳请适当调高护理标准。二、精神损害抚慰金。原二审法院确定为20000元过低。根据上**的现状，其对妻子儿女造成精神上的损害是长期的，要求确定为40000元。三、营养费。原二审法院确定为5000元不合理，要求给予为20000元。综上，请求：撤销本案一、二审判决，判令缪仁发支付护理费417060元、精神损害抚慰金40000元、营养费20000元。

缪仁发再审答辩称：一、根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况来确定的。事实上，上官福德的护理是靠其妻林小*，其为农民，林小*的误工费适用农村居民人均收入标准并无不当。且上官福德在原审未申请护理依赖程度的等级评定，其伤残程度为五级残疾，不属完全依赖护理。原审作完全护理裁量，确定15年的护理赔偿额94996元并无不当。林小*称其聘请三个男护工24小时陪护系不实之词，不可采信。二、原审再审裁定给其精神损害抚慰金20000元、营养费5000元合理。三、上官福德的受伤系自身过失所致，并非缪仁发的故意或过错引发。四、对上官福德的护理年限确定为15年过长，确定10年较合理。请求：驳回上官福德的再审请求，维持二审法院的再审判决。

本院再审中，上**提交了以下四份证据材料：1.苍南**木制品厂证明。证明上**的妻子林**在上**受伤前（即2005年）在该厂上班，日工资50元以上。从2005年1月起在家护理；2.苍南县龙港恒通职业介绍所介绍信一份，证明上**聘请男护理人员施巨提护理，月工资1500元至1600元；3.苍南县龙港旺盛职业介绍所介绍信一份，证明该所介绍王**男护工，月工资1800元；4.苍南县**民委员会和龙港镇人民政府湖前办事处证明一份，请求法院根据当地实际情况，适当将护理费调整为每月1500元。缪*发质证认为，上**提交的四份证据材料均不属新证据，上面载明的内容不真实，介绍信乱改，请求不予采信。本院经审核认为，上述证据材料1、4的真实性、合法性应予确认，证明内容与本案护理费的确定有关联，予以采信。对证据材料2、3的真实性应予确认，但该两份介绍信不能直接证明两位被介绍人已护理上**的事实，不予采信。

本院对二审法院再审查明的事实予以确认。另查明，2010年9月14日，大安零点网吧变更为苍南县明珠网络会所。

本院认为：一、关于原审法院对护理费的赔偿标准及赔偿年限的确定是否正确问题。本案上**在给大安零点网吧从事木工装修作业时坠落摔伤，经浙江**定中心鉴定，其颅脑损伤与坠落摔伤有直接因果关系，颅脑损伤致上**重度智力障碍和器质性障碍，损伤程度2005年10月20日定为三级残疾。定残后，上**的日常护理主要靠其妻林小*，林小*此时起已无固定职业和收入。上**因残疾不能恢复生活自理能力，本案应根据其受伤时的年龄、健康状况等因素综合确定其护理期限为20年。按照当时浙江省不同地区的实际情况确定，受伤之日至定残之日按86天57.13元／天u003d4913.18元；定残后的护理费按当时浙江省农村居民人均纯收入每人每年6096元计算20年u003d121920元，两项合计为126833.18元。二、关于赔偿精神损害抚慰金和营养费问题。上**再审提出原审判决精神损害抚慰金和营养费过低。对此，鉴于上**目前的身体状况，其伤势造成的后果严重，对其提出要求增加精神损害抚慰金20000元、营养费15000元的请求，酌情予以支持。原再审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但对上**的护理费、精神损害抚慰金、营养费的认定根据本案具体情况予以酌情调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销苍南县人民法院（2005）苍龙民初字第472号民事判决、温州**民法院（2006）温一民终字第13号民事判决及温州**民法院（2009）浙温民再字第30号民事判决。

二、由缪*发赔偿上官福德医疗费29966元；残疾赔偿金97536元；住院伙食补助费390元；住宿费85元；误工费4960元；护理费126833.18元；交通费1260元；上官福德儿子上官培俊的抚养费4650元；上官福德母亲刘**抚养费8120元；精神损害抚慰金40000元；营养费20000元，上述各项费用合计333800.18元。扣除缪*发已支付23000元。缪*发应赔偿上官福德上述各项费用合计310800.18元。

三、驳回上官福德的其他诉讼请求。

一审案件受理费10000元，其他诉讼费用1000元，鉴定费3800元，合计14800元，由上官福德的法定代理人林**负担5000元，缪仁发负担9800元。二审案件受理费11000元，其他诉讼费180元，合计11180元，由上官福德负担5000元，由缪仁发负担6180元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年七月十一日