宁波**限公司与王一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人王*与被上诉**有限公司（以下简称华茂）、宁波**限公司（以下简称凯洲）股东滥用股东权乙赔偿纠纷一案，不服浙江省**民法院（2011）浙甬商外初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人王及其委托代理人吴*、吴*，被上诉人华茂的委托代理人徐*，被上诉人凯洲的法定代表人黄**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：美国华源股份公*（以下简称华源公*）设立宁波凯都饭店有限公*（以下简称凯都饭店），企业性质为外商独资，注册资本150万美元。1997年5月20日，华源公*、宁**（集团）股份有限公*（以下简称华**团，系华茂前身）、宁波昌盛房地产实业公*（以下简称昌某某司，2004年被凯洲并购）和宁波**业集团有限公*（以下简称海曙商业公*）公*签订了《合营合同》，企业性质变更为中外合资，注册资本为1245万元，各合营方所占的股份为：华**团45％，华源公*25％，昌某某司20％，海曙商业公*10％。同月28日，宁**曙区对外经济贸易局批复同意前述《合营合同》和凯都饭店章*。同月30日，凯都饭店取得企业法人营业执照。1997年11月13日，宁**曙区对外经济贸易局出具了《关于同意宁波凯都饭店有限公*股权转让的批复》，同意华源公*将其拥有的凯都饭店的全部股权转让给王。凯都饭店租赁昌某某司所有的昌盛大厦进行开业前的装修筹备工作，王为筹建小组组长。合营后的凯都饭店，由华**团董事长徐**董事长，昌某某司董事长黄*副董事长，王*总经理。1998年3月，王兼任副董事长。

《合营合同》规定了各方的投资比例、责任、公某权力机构、管理机构、合营期限、财务制度、违约责任、适用法律及争议解决等内容，其中第四十二条规定：“各方凡因执行合同、章*时所发生的，或与本合同有关的一切争议，各方应通过友好协商的方式，在董事会会议解决。如果不能协商解决时，应提交北京中**仲裁委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方都有约束力”。1998年2月，因凯都饭店装修资金不足，华**团、昌*某司、王三方股东召开凯都饭店董事会，形成了《2月18日备忘录》，载明：凯都饭店装修总费用为6500万元，决定各方现金出资3735万元，其中已经到位的出资有：华**团1192.50万元，昌*某司927.50万元，王530万元。按照各方投资比例，华**团尚需出资487.50万元，昌*某司尚需出资379.50万元，王*需出资217万元。另外2600万元由凯都饭店出面贷款，华**团担保1500万元（已到位），昌*某司担保的1100万元在1998年3月5日到位。余款165万元，由各方按比例协商到位。嗣后，因金融机构审查不予同意，昌*某司为凯都饭店担保的贷款未予发放。1998年4月5日，徐*、黄**签署了《4月5日备忘录》，载明：原华**团为凯都饭店贷款担保的1500万元作为华**团与王两方的投资款，按此比例，昌*某司应到位807万元，于1998年4月28日前分两次汇入凯都饭店。该份备忘录因徐*未取得华**团的授权而不被华**团承认和履行。昌*某司征得王同意后，取回了其依据《4月5日备忘录》投入的400万元。之后，因缺乏后续资金，凯都饭店停止装修，未能开业。

华**团因代凯都饭店归还银行贷款，追偿无果后，向原审法院起诉，该院于1999年9月以（1999）甬经初字第46、47号民事判决，判令凯都饭店支付华**团代偿款本息10225072.14元。昌*某司因凯都饭店未付租金，亦诉至该院，该院于1999年12月以（1999）甬民初字第19号民事判决，解除昌*某司与凯都饭店之间的租赁关系，判令凯都饭店向昌*某司返还其租赁的昌盛大厦，并支付租金9021330.28元。

与此同时，凯都饭店因涉及诉讼及劳资纠纷，在宁波市两级法院涉及20余件诉讼案件及大批职工工资仲裁案件，因资不抵债，宁波**民法院在执行上述案件时，确定如下分配原则：（一）、对职工工资仲裁案件予以全额保障；（二）、除华某集团诉凯都饭店借款担保追偿纠纷二案及昌某某司某凯都饭店房屋租赁合同纠纷一案［即该院（1999）甬经初字第46、47号和（1999）甬民初字第19号案件］外，其他案件均以执行标的30％比例受偿。

2000年4月凯都饭店年检后，其所有财务资料包括财会账簿、原始单据、凭证等被盗。2002年9月，凯都饭店因未经年检被宁波**管理局吊销营业执照，之后被注销。

2003年，华**团更名宁波**限公司，即华茂。

2001年，昌某某司更名为宁波**业公*（以下简称正元公*）；2004年，凯洲通过拍卖，继受了正元公*的一切债权债务。

2002年7月，正元公某以华**团、华**某、海曙商业公某为被申请人，向仲裁委申请仲裁，其主张的事实是：一、华**团违反合营合同和章*，实施损害股东权甲的行为：1.华**团利用其在董事会的优势地位控制凯都饭店经营，谋求私利；2.华**团对凯都饭店的财产未妥善管理，导致凯都饭店财产严重损失；3.华**团操纵外方投资，从凯都饭店抽逃资金；4.华**团未经董事会讨论，擅自起诉凯都饭店并查封财产。二、华**团委派的董事长违背董事义务，造成凯都饭店及股东重大损失。由此正元公某提出如下仲裁请求：1.华**团承担违约责任，赔偿正元公某投资损失1504万元；2.解除合营合同，对凯都饭店进行清算；3.华**团向某某公司某某凯都饭店成立以后所有的财会账簿、原始单据、凭证等会计资料，由仲裁庭指定会计师事务所进行审计，并要求仲裁庭就此问题作出中间裁决。

华**团针对正元公某的仲裁请求及其理由，提出以下答辩意见：一、正元公某指控华**团违反合营合同及凯都饭店章*，实施损害股东权甲的行为，没有事实依据。华**团在凯都饭店中仅占45%的股份，不可能利用董事会的优势地位控制凯都饭店。正元公某所依据的证人王是凯都饭店聘任的总经理，又是凯都饭店的董事和拥有25%股份的股东，还兼任筹备小组组长，决定预算、酒店装修和负责凯都饭店日常行政管理，其地位独立，不可能受董事长徐**，王**利害关系人，其证词不足采信。华源公某已将股份转让给王，海曙商业公某实际上是正元公某拉来的挂名股东。作为凯都饭店的股东，华**团没有义务也不应对凯都饭店财产进行管理。凯都饭店财产损失不应由华**团承担。华源公某从凯都饭店抽离出资并且转让股份的行为经全体股东同意和有关部门批准，谈不上华**团操纵华源公某，抽逃资金。华**团起诉凯都饭店为法律赋予的权乙，没有违反合营合同和凯都饭店章*。二、正元公某指控华**团委派董事长徐*违背董事义务，没有任何证据。要求驳回正元公某的仲裁请求。华**团同时提出如下仲裁反请求：1.正元公某按合营合同及1998年2月18日《备忘录》向某茂集团支付担保贷款3096032.42元及利息；2.正元公某按比例承担违约责任，赔偿华**团投资款损失682万元。

关于正**提出的由华**团承担违约责任，赔偿其公*投资损失1504万元的请求。仲裁庭认为，正**指控的“华**团利用优势地位控制经营，谋取私利；未对凯都饭店财产进行妥善处理，导致凯都饭店财产严重损失”以及“华**团委派的董事长违背董事义务，造成凯都饭店及股东重大损失”等理由，均属于凯都饭店在存续期间的经营管理行为，与本案的仲裁请求无关。其次，关于“华**团操纵外方投资，从凯都饭店抽逃资金”的问题，经查，华源公*从凯都饭店“抽出投资”属于股权转让，经各股东同意，并已被政府批准。再次，华**团起诉凯都饭店要求清偿债务，是正常的法律活动，与本案的仲裁请求也无关系。同时，仲裁庭认为，正**提出的赔偿其投资损失的请求，属于“抽回投资”的性质，违背了《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。仲裁庭对正**的该项请求不予支持。关于正**提出的解除合营合同，对凯都饭店进行清算的问题，仲裁庭认为，鉴于凯都饭店成立后从未开业经营，并且其实际上早已不存在，致使不能实现合营合同的目的，因此，仲裁庭同意正**提出的解除合营合同，对凯都饭店进行清算的请求。关于正**要求华**团公开财会资料，由仲裁庭指定会计师事务所进行审计，并就此问题作出中间裁决的请求，仲裁庭认为，凯都饭店的财务资料包括凯都饭店成立后所有的财会账簿、原始单据、凭证等已经被盗，对凯都饭店的财务状况进行审计已不能实现。关某某**集团提出的要求正**按照合营合同及《2月18日备忘录》约定向其公*按比例支付担保贷款309万元及利息的反请求，仲裁庭认为，《2月18日备忘录》的签订方除了华**团和正**，还有王，该协议一方面未约定通过仲裁方式解决，另一方面，华**团已经向法院起诉凯都饭店，法院也就此做了判决。因此，在华**团和凯都饭店的还款争议解决之后，在股东之间的财产纠纷，应当在公*清算时一并解决为宜。并且，《2月18日备忘录》属于借款担保协议，不属于合营合同所指的“约定的分配办法”。据此，仲裁庭对华**团的该项请求不予支持。关某某**集团提出的由正**按比例承担违约责任，赔偿其公*投资损失682.37万元的反请求，仲裁庭认为，正**未能向凯都饭店提供1100万元担保贷款并非其主观故意，而是做了努力之后未能实现目的。导致凯都饭店不能继续经营的因素也不仅仅限于其未能得到1100万元担保贷款。再次，华**团的该项反请求的性质与正**的第一项请求相同，都属于“抽回投资”性质。因此，仲裁庭对华**团的该项反请求也不予支持。根据以上意见，仲裁庭于2003年8月29日作出0245号裁决：解除合营合同，对凯都饭店依法进行清算；驳回正**的其他仲裁请求；驳回华**团的仲裁反请求。

2005年5月，王以华*为第一被申请人，凯洲为第二被申请人，向仲裁委提起仲裁，请求：1.裁决三方股东对凯**店进行清算；2.两被申请人赔偿其经济损失499万元。华*辩称，王曾在0245号仲裁案中，以正元*某证人的身份出庭，否认其本人的股东身份，因此，也没有资格再次以股东身份向仲裁庭提出仲裁请求。凯洲则辩称，王曾在亲笔信以及证言中承认从未向凯**店投资，华源公某的出资也由华*代为投入，其虽任凯**店总经理、副董事长职务，但并无实权。因此，王**向凯洲索赔。仲裁庭认为，王在取得凯**店25％的股权后，即成为合营合同的当事人，凯**店股权的转让属于合营合同权乙义务的一并转让，股权受让人概括地承受股权转让人在合营合同中的全部权乙义务，除明示地加以排除外，合营合同中包括仲裁条款在内的全部条款适用于股权转让后的各方股东，对各方股东均有约束力。因此，合营合同中约定的仲裁条款的效力应及于王。《0245号裁决书》表明前仲裁庭已作出解除合营合同，对凯**店进行清算的裁决，王应当作为合营合同的一方某某者参与凯**店清算。

关于王要求华*和凯洲赔偿经济损失499万元的请求，仲裁庭认为，王提出此项请求的依据和理由是：（1）凯都饭店董事会于1998年2月18日作出决议，由华*和凯洲分别提供担保向银行借款1500万元和1100万元，但华*在完成1500万元担保贷款义务后，又不经董事会批准，擅自将其中1000万元为凯都饭店提前还贷，凯洲则未履行此项担保贷款义务。（2）凯洲未经董事会批准擅自从凯都饭店抽回资金400万元。由于华*和凯洲的违约行为，导致凯都饭店资金严重困难而处于倒闭状态，并被吊销营业执照，造成王在合资经营中的合法权甲被严重侵害。对此，仲裁庭提出以下意见：第一，关于二被申请人的担保贷款义务。关某某茂公某的1500万元的担保贷款义务，王称华*已经履行，至于其中1000万元由凯都饭店用于提前还贷，是否属于华*擅自决定，以及凯都饭店是否因此造成损失，王均未能举证证明。因此，王所称华*的此项违约行为难以成立。至于凯洲的1100万元担保贷款，《0245号裁决书》认为“此非其故意，而是做了努力后未能实现目的”，前案仲裁庭并未支持华*的相关反请求。仲裁庭同样认为，王以凯洲未履行1100万元担保贷款义务作为要求凯洲赔偿损失的理由亦难以成立。第二，关于凯洲取回400万元资金的行为。凯洲就此作出说明：凯都饭店三方股东于1998年4日5日研究决定，将华*担保的1500万元贷款作为华*和王增加投入的投资款，凯洲则相应地增加807.8万元投资款，并形成一项备忘录，凯洲据此首先投入400万元，但事后华*以其代表未获授权而对备忘录不予承认和履行，凯洲因此在经时任总经理的王同意后将400万元取回。对于凯洲所作的上述说明，王未提出异议。据此，仲裁庭认为，尽管凯洲取回400万元一事未经董事会批准，但鉴于王和华*亦未履行备忘录决定的义务，应不构成擅自抽回资金的违约行为。根据以上意见，仲裁庭于2006年5月30日作出0180号裁决：王应当作为凯都饭店的一方某某者参与凯都饭店的清算；驳回王的其他请求。

2007年3月，王向原审法院申请执行0180号裁决，该院在执行仲裁费用以后，于2010年6月以王参与凯都饭店的清算这项裁决没有具体的给付内容为由，驳回了王对这项裁决的执行申请。

2010年9月，王向原审法院申请对凯都饭店进行强制清算，该院于同月以凯都饭店已被注销，王申请强制清算缺乏法律依据为由，裁定不受理王的强制清算申请。

一审法院认为

原审法院审理认为：因王为美利坚合众国公民，本案属涉外商事合同纠纷案件，在程序方面依法应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理，本案中华茂和凯洲的住所地均在该院辖区，故该院依法对本案具有管辖权。王*华茂、凯洲选择适用中华人民共和国法律，该院确定适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。

本院认为

经审理：本案的争议焦点在于以下两方面：1、原审法院对本案是否有管辖权；2、王的诉讼请求是否成立。

该院认为：一、《合营合同》中约定“各方凡因执行合同、章*时所发生的，或与本合同有关的一切争议”都应提交仲裁委仲裁，该仲裁条款有效，对当事人具有约束力。应当提交仲裁的争议是指各方当事人在签订和履行《合营合同》过程中的所有因违约或侵权发生的纠纷。分析王的诉因，其的指控是“两被告绝对控股，把持*某一切重大事务，恶意剥夺原告的股东身份，在投资、贷款、饭店安装工程上，相互推诿、相互指责，致使工程停工、公某倒闭。排除其参与凯都饭店清算的权乙，贱**都饭店财产”，其中“绝对控股，把持*某一切重大事务，在投资、贷款、饭店安装工程上，相互推诿、相互指责，致使工程停工、公某倒闭”属于履行《合营合同》过程中的违约或侵权行为，应当按照《合营合同》提交仲裁委仲裁。王*其前述指控应当申请仲裁，法院对王前述指控无管辖权，且0180号及0245号仲裁案件已就部分事项做了处理。至于“恶意剥夺原告的股东身份”，王的依据是华茂、凯洲在0180号仲裁案件中，否认王的股东身份。该项指控的行为系发生在仲裁过程中，与履行《合营合同》无关，应作为侵权纠纷由法院管辖。“排除参与凯都饭店清算的权乙，贱**都饭店财产”因发生在凯都饭店清算过程中，王**的华茂、凯洲侵害其股东清算权的侵权行为，也不属于《合营合同》约定的仲裁范围，原审法院对此项指控有管辖权。综上，本案仅对王**的华茂、凯洲“恶意剥夺原告的股东身份”，“排除参与凯都饭店清算的权乙，贱**都饭店财产”这两项侵权诉讼进行审理。

二、关于王对华*、凯洲“恶意剥夺原告的股东身份”的指控，该院认为，华*、凯洲虽在0180号仲裁案中提出否认王股东资格的答辩意见，但该意见最终并未被仲裁庭采信，且王也无确凿证据证明华*、凯洲存在恶意剥夺其股东身份的行为。因此，王对华*、凯洲的“恶意剥夺原告的股东身份”的指控不能成立。

关于王对华*、凯洲“排除参与凯都饭店清算的权乙，贱**都饭店财产”的指控，该院认为，该项指控是否成立，首先取决于凯都饭店是否进行过清算，其次在清算过程中侵害王股东清算权的行为，此外，还需考量王是否因华*、凯洲侵权行为遭受损失，华*、凯洲侵权行为与王损失之间是否存在因果关系等因素。凯都饭店事实上未进行清算，造成清算不能的原因有二：一是财会账簿、原始单据、凭证等所有会计资料被盗，二是原审法院介入，将凯都饭店所有财产处理完毕。第一个原因造成清算困难，第二个原因导致已无清算的必要和可能。另外，凯都饭店所有财产被司法机关统一处理，不存在侵害凯都饭店权乙，进而侵害凯都饭店股东权乙之说。因此，凯都饭店客观上未经清算，且现有证据不能证明华*、凯洲存在过错，王指控华*、凯洲侵害其股东清算权进而要求赔偿损失的诉称也难以成立。

综上，本案部分争议受原审法院管辖，但王诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2012年5月7日判决：驳回王的诉讼请求。案件受理费48900元人民币，由王负担。

王**原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序不合法。一审判决认为本案主要诉求法院无管辖权，但没有作出驳回起诉的裁定，且华茂、凯洲答辩状中均提出过管辖权异议，一审法院置之不理而进行了实体审理，违反了程序法。事实上王*某某茂*某、凯洲恶意剥夺王股东身份的指控以及排除王参与凯都饭店清算的权乙、贱**都饭店财产的指控仍然属基于合营合同的侵权。本案应全案驳回起诉。二、一审判决确定的纠纷性质不当。本案案由为股东滥用股东权乙赔偿纠纷，也应受仲裁条款约束。一审判决将其中一部分行为剥离，认定具有管辖权系定性不当。三、一审判决依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出判决系适用法律错误。四、一审判决对王提供的一系列证据认定错误，导致认定事实错误。一审应先对管辖权进行审理。综上，请求撤销原判，驳回王的起诉。

华茂庭审中答辩认为：一审判决程序合法，认定事实无误，适用法律正确，请求驳回王的上诉请求，维持原判。

凯洲答辩认为：王*某某茂*某、凯洲仲裁中否认其股东身份及排除其参与凯都饭店清算的权乙侵犯其权乙的诉请不属于约定的仲裁范围，原审予以审理符合法律规定及程序，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王的上诉请求，维持原判。

双方当事人二审中均未提交新的证据。

本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。

根据本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、王主张华茂、凯洲存在独立于仲裁范围之外的侵权行为的主张是否成立及原审法院对此是否具有管辖权；二、原判对此主张相关证据及事实的认定是否正确。对本院归纳的争议焦点，双方当事人无异议。

针对上述争议焦点，本院分析认定如下：

针对王主张华茂、凯洲存在独立于仲裁范围之外的侵权行为的主张是否成立及原审法院对此是否具有管辖权，本院认为，《合营合同》第四十二条约定“各方凡因执行合同、章*时所发生的，或与本合同有关的一切争议，各方…如果不能协商解决时，应提交北京中**仲裁委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。…”现各方当事人对仲裁条款的约定内容及其效力并无争议。所以，如果本案当事人之间具有争议，则只有该纠纷非因执行合同、章*时所发生，或与《合营合同》无关，王才能据此起诉并得到法院审理。本案当事人之间纠纷由来已久且已经过二次仲裁，其中第二次仲裁系王申请，故王此次诉讼主张应当是华茂、凯洲存在独立于仲裁范围之外的可诉行为，该行为由于缺乏合同基础，故归于侵权行为。原审过程中，原审法院在王**明确表述其详细诉讼请求的基础上分析其诉请，将王指控华茂、凯洲“绝对控股，把持*某一切重大事务，在投资、贷款、饭店安装工程上，相互推诿、相互指责，致使工程停工、公某倒闭”认定为履行《合营合同》过程中的行为，应当提交仲裁，并无不当，且各方当事人对此也无异议。王*一审起诉时曾主张华茂、凯洲在仲裁中否认其股东身份及排除其参与凯都饭店清算的权乙、贱**都饭店财产属仲裁范围之外的侵权行为，但其上诉中又提出该两项侵权诉请仍包括在股东滥用股东权乙赔偿损失的请求之中，并承认该案不属于人民法院诉讼管辖。由于该主张属于当事人对自己诉讼请求的明确表述，且根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定，本案讼争的全部事实均应在《合营合同》约定的仲裁范围之内。也由此，对本案第二个争议焦点无评述必要，本院不再予以论述。

综上，本院认为，本案属涉外商事合同纠纷案件。因涉案《合营合同》第四十二条约定了争议的仲裁解决，现各方当事人对仲裁条款的约定内容及其效力并无争议，且本案讼争的事项均在仲裁条款约定的范围之内，故本案排除人民法院的诉讼管辖，应驳回王的起诉。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十三条第一款第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条，《诉讼费用交纳办法》第二十七条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省**民法院（2011）浙甬商外初字第8号民事判决；

二、驳回王的起诉。

一审、二审案件受理费人民币各48900元，予以退还王。

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本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一二年十二月十八日