杭州市人民政府与赵一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵为与被上诉人杭州市人民政府（以下简称余杭）、杭州市人民政府（以下简称乔镇政府）、张*损害公某利益赔偿纠纷一案，不服杭州**民法院（2009）浙杭商初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵的委托代理人孟，被上诉人余杭的委托代理人项、张*、被上诉人乔镇政府的委托代理人项，被上诉人张*的委托代理人魏**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵*称：2001年1月20日，在余杭的见证下，乔镇政府与深**集团股份有**（以下简称海**团）、余甲市联升房地产开发有**在深圳签订《关于开发建设深圳**业园区和乔**一期项目协议书》（以下简称《项目协议书》），就建设深圳**业园区和乔**项目事宜达成一致协议。根据该协议，赵与张*在2001年7月26日成立了专门为建设乔**项目（后被命名为金凤凰城）的房地产开发公某一一杭州新地置业有**（以下简称新地公某）。其中，赵*该公某33%的股份（后变更为30%），张*占67%的股份（后变更为60%），赵**某总经理，张*任公某董事长。2001年10月14日，余杭和乔镇政府与杭**生物工程有**（以下简称杭**）、新地公某签订《关于开发建设深圳**业园区和乔**一期项目协议书中地价款的补充协议书》（以下简称《补充协议书》），将6500亩房地产用地的价格提高到21.36万元，并将其他相关事项予以了明确。在签订上述两份协议期间，新地公某在2001年8月31日向余甲区国土资源局缴纳了土地折抵指标款3387888元，于同年9月26日缴纳征地预缴款7219647.4元。在补充协议签订完毕后，新地公某又于2001年11月30日缴纳了征地预缴款5000万元。故截止至2001年11月30日，赵和张*投资的新地公某共计向某府土地管理部门缴纳了土地款6060.7535万元。根据《项目协议书》及《补充协议》的精神，在新地公某缴纳了6060.7535万元的土地款后，新地公某于2002年3月20日取得272亩土地的建设用地规划许可证，2002年12月18日余甲区国土资源局也发布了《征地补偿安置方案公告》。但其后拆迁一直未能进行，更未能向新地公某交付土地和办理土地证书。2003年12月19日，余甲区国土资源局在报纸上公告新地公某可根据浙土资发2003第107号文件精神继续协议出让位于乔*镇泥桥村的272亩土地。但至今，新地公某也没有拿到一分土地。2006年1月至3月，新地公某在报纸上刊登注销公告三次，2006年8月29日，广东凯文穗都律师事务所向法院申请新地公某强制清算。在强制清算过程中，浙江**事务所有**于2007年7月16日出具清算审计报告书，确认新地公某亏损20438271.51元。由此，赵认为，造成此种局面的原因在于甲区政府和乔镇政府的严重违约和张*作为新地公某董事长为实现个人利益恶意与余杭、乔镇政府串通所致。在新地公某缴纳了6000多万元的土地款后，作为管理公某、担任公某董事长的张*不要求政府交付土地、办理土地证书，反而与余杭串通将其中的5000万元于当日划拨给乔**指挥部，用于杭**在乔*的征地项目，致使新地公某征地的款项被用于海王项目的征地款。其后，张*掌控的海**团又将该土地转卖，获得的土地转让收益高达亿元。另外，杭**还通过余杭获得政府高新技术补贴5000万元。余杭和乔镇政府在收到新地公某的土地款后，应专款专用，即使挪作他用也要保证新地公某的利益，但余杭在收取了土地款后不交地，这使一个专门为开发乔**的项目公某毫无存在的必要，故余杭应承担新地公某由此产生的全部费用损失和合理的预期收益。张*作为新地公某的董事长，置新地公某的利益于不顾，在2003年12月29日余甲区国土资源局公示可继续出让土地的情况下仍不主张丙，致使新地公某损失惨重，而海**团却由此获利，故显然张*存在与余杭、乔镇政府串通的事实，应对由此产生的新地公某的损失承担连带赔偿责任。在新地公某进入清算程*而清算组不向余杭、乔镇政府主张赔偿请求的情况下，赵依据《公某法》第一百五十二条的规定起诉，请求：一、判令余杭赔偿新地公某土地开发成某、公某开办费用等损失20438271.51元；资金占用损失63万元（15007535.4元从2008年3月1日计算到2008年11月7日）；项目预期收益2000万元（按272亩土地可预期产生收益计算）；合计41068271.51万元。二、判令乔镇政府、张*对上述赔偿款承担连带清偿责任。三、判令余杭、乔镇政府、张*承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

余杭和乔镇政府共同辩称：一、赵的诉讼主体资格问题。赵虽系新地公某的股东，但其未曾向新地公某监事会、监事或者董事会、执行董事提出过要求对余杭和乔镇政府向人民法院提起诉讼的书面请求，不符合《中华人民共和国公某法》第一百五十条、第一百五十二条之规定，不具有相应的诉讼主体资格。二、余杭和乔镇政府从未有损害新地公某利益的行为。在《项目协议书》和《补充协议书》签订后，余杭和乔镇政府进行了积极的努力。部分土地已办理农用地转用和征地审批手续。土地征收经批准后，余杭和乔镇政府依法予以公告并组织实施。在国家供地政策进行重大调整后，还试图以历史遗留问题解决新地公某的用地。三、余杭和乔镇政府没有任何的过错。新地公某未就具体建设项目向市、县人民政府土地行政主管部门提出过建设用地申请，也未和土地行政主管部门签订过任何国有建设用地使用权出让合同，这是其未能受让国有建设用地使用权的原因之一。而新地公某未能受让国有建设用地使用权的最重要的原因是国家供地政策进行了重大调整。2002年5月9日国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号），明确规定自2002年7月1日起，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。这种国家政策、行政措施在客观上发生异常变动的情势变更，不可归责于当事人。根据诚实信用原则的规定，赵的诉讼请求不应得到支持。《项目协议书》与新地公某无关。《项目协议书》和《补充协议书》充其量只是招商引资的意向协议，而非已经成立且有效的国有建设用地使用权出让合同，不能作为新地公某取得建设用地使用权及赵**损害赔偿的依据。四、新地公某不存在赵**的损害事实。新地公某开办费用与余杭和乔镇政府无关。新地公某从未进行过土地开发活动，也就不存在土地开发成某。赵将新地公某亏损额作为土地开发成某、公某开办费用等损失主张丙没有任何依据。余杭、乔镇政府早就要求新地公某尽快收取其预交的款项，拖延至今的原因在新地公某自身。且余杭、乔镇政府已和新地公某达成了返还预交款项并补偿利息的一致意见，并通过政府有关部门得到了履行，故不存在赵**的资金占用损失。赵**的所谓项目预期收益没有任何证据予以证明。只有在国有建设用地使用权出让合同成立且有效的前提下，才可获得期待的利益。赵**预期收益损害赔偿没有依据。综上所述，赵的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

张*答辩称：一、本案中，案涉的乔**一期项目在2002年由于乙供地政策的重大调整导致新地公*无法实际开发后，在余甲区有关部门和领导的多次协调下，最终在2005年达成有关某司新城项目预缴资金退付问题的协调会议纪要，作为新地公*的股东，赵亦参加了上述协调会并在相关的协调会议纪要上签字认可。现赵诉称余杭违约并要求其赔偿新地公*所谓的土地开发成某、公*开办费用以及资金占用和项目预期收益等的各项损失，显然缺乏事实和法律依据。二、赵将张*列为本案被告并要求张*对余杭的应付款承担连带清偿责任的唯一理由是张*和余杭、乔镇政府恶意串通。但事实上，在上述事件发生期间，张*作为新地公*的大股东，尽管根据公*章程的规定一直担任该公*的法定代表人、董事长，但其实际并未参与新地公*的管理。新地公*日常的实际经营管某某一直控制在公*的总经理赵**，包括新地公*公章、财务专用章、营业执照的正副本、地税和国税的税务登记证正副本、企业代码证正副本、开户许可证在内的所有证照章均掌握在赵手中，公*的经营班子亦由其全盘组建，直至2004年4月赵被依法免除相应的总经理职务。但即便在被免职后，赵仍拒不交出其持有的上述新地公*的证照章，最终新地公*只能诉诸法院。因此在本案中如果存在新地公*经营班子的不作为从而损害公*利益的情形的话，赵*是直接的责任人。另外，关于赵*诉称的“杭乙王通过余杭获得政府高新技术补贴5000万元”的事宜。杭乙王作为一个独立的法人取得政府相应的补贴既符合政策也不违反程*，与本案所涉的乔**一期项目并无关联，更与张*无任何关联。三、赵的诉请完全混淆了相关的法律关系和法律适用的标准。首先，赵以损害公*利益赔偿纠纷为由起诉，但从其主张的事实和依据来看，其依据相关协议书认为余杭收款不交地，要求其赔偿新地公*各类损失，显系合同纠纷。同时赵又以张*与他人恶意串通损害公*利益为由要求张*承担相应责任，又属侵权纠纷，将两个不同性质的法律关系放在同一个诉讼中显然混淆了相关的法律关系。其次，赵要求张*承担连带清偿责任于法无据。根据《公*法》的有关规定，作为公*的董事、监事或者高级管理人员在执行公*职务时即使存在违反法律、行政法规或者公*章程规定而给公*造成损失的行为的，应当仅对其所造成的损失承担相应的赔偿责任，而并非赵*诉称的连带清偿责任。综上，请求法院判决驳回赵的全部诉讼请求。

一审法院查明

原审判决认定：2001年1月20日，在余杭的鉴证下，乔镇政府作为甲方与海**团和余甲市联升房地产开发有限公某组成的海王乔**开发总公某（暂定名）作为乙方签订了《项目协议书》，就合作开发建设乔**（海王**业园区）项目达成共识，甲方按乔**建设的需要，按照规划对土地进行调整，一次性将乔**一期建设须征用的7800亩土地出让给乙方，乙方拥有成片开发的权某。乙方根据乔**建设规划，分项目编制年度建设用地计划报甲方，由甲方报市政府审批。同时，约定土地出让价格工业和房地产土地统差确定为每亩净价17.8万元。根据该协议，赵与张*于2001年7月16日共同投资成立新地公某作为乔**项目的开发运作主体。2001年10月14日，余杭、乔镇政府、杭乙王和新地公某签订《补充协议书》，将6500亩房地产用地的出让价格由17.8万元／亩提高到21.36万元／亩。其间，新地公某分别于2001年8月31日向余甲区国土资源局缴纳了调剂土地指标款3387888元，于2001年9月26日缴纳征地预缴款7219647.4元，于2001年11月30日预缴征地款5000万元。截止2001年11月30日，新地公某共计缴纳土地款6060.7535万元。2002年3月20日，杭州市余甲区建设局向新地公某颁发建设用地规划许可证，准予位于乔*镇（金凤凰城）的272亩土地办理征用划拨土地手续。2002年5月9日，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明确自2002年7月1日起，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2002年12月18日，余甲区国土资源局发布了2002年第1175-1183号《征地补偿安置方案公告》，征用乔*镇共计18.0273公顷土地。2003年12月19日，余甲市国土资源局在报纸上发表公示，表示按浙土资发［2003］107号文《关**＜进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题处理实施意见＞的通知》精神，新地公某受让的项目经余杭确认属国有经营性用地政策性遗留问题，根据文件精神，可继续协议出让。2003年12月21日，余杭在余乙办［2003］293号《关*快杭乙王工业园区项目推进的协调会议纪要》中明确，“因国家土地管理宏观政策的变化，乔**项目已无法按原计划实施，新地公某与余甲区、乔*镇原协议中有关房产开发条款应按现行政策执行。但考虑到该项目是2001年确定的区招商引资重点项目，余杭同意作为历史遗留问题积极向上争取协议出让部分房地产用地。在上级政府未批准前，新地公某提出的房地产用地土地款退还问题，按照预交额扣除已上报土地的实际发生额的原则多退少补。此项工作待原协议各方协调一致后操作”。2003年12月30日，乔镇政府作为甲方与新地公某作为乙方签订《协议书》，约定乙方为了开发甲方历史遗留问题的272亩土地，需办理土地使用审批手续，由于双方在土地使用政策及相关农户补偿政策条件，因开发时间长，变数巨大，双方不相一致的情况下，经甲乙双方协商达成如下一致意见：甲方为便于乙方土地出让、公告、上报需要，同意先盖章审批，便于先行呈报，但乙方在土地使用前，对土地出让相关事宜、补偿及新农村农居点、村集体留用地、劳力安置、工业企业区块安置，尤其是272亩土地的规划，必须符合尊重新五星村中心村建设的总体规划以及新农村建设。在此基础上，甲方将给予优惠，所有相关政策问题等双方取得一致意见后方可实施。同日，乔镇政府与新地公某就上述协议签订《补充说明》，补充以下两点：一、关于落实到村民的补偿款，到现在为止，村民的补偿款还未到位，新地公某有责任催促土管局尽快落实村民补偿款的到位。二、关于某惠地价的说明：该地价在土地交付时以相邻土地的挂牌、拍卖价格中的村镇两级极差地租计价，该款项将由新地公某直接交付于乔镇政府。赵作为新地公某代表在《协议书》和《补充说明》上签字。2005年4月4日，余**公室在余乙办［2005］68号《关于乔**项目的协调会议纪要》中明确某某新城中的杭甲凤凰城项目，由于2001年以来国家对土地政策先后作了多次规定和去年以来实行宏观调控政策，原计划中的协议出让房地产用地已无法获得批准，因此，对该项目已预缴给政府的6060余某某资金应予退还。考虑到项目股东之间目前的实际情况，为保护股东各方的合法权益，应按“谁预缴退给谁”的原则办理。退款帐号应由双方股东签字认可。区财政、国土等有关部门在退款时负责把关落实。2006年1月6日，余**公室在余乙办［2006］2号《关于乔**项目预缴资金退付问题的协调会议纪要》明确新地公某预缴给政府的6060万元资金根据余乙办［2005］68号文件精神同意退还。一期退还资金4560万元，在2006年1月底前付清，其中1000万元由区**备中心在新地公某缴纳的预收款结余中直接退付新地公某股东赵，作为新地公某预付给股东赵的清算款；3560万元由财政安某某金通过区**备中心退付给新地公某。上述资金到位后，新地公某股东赵同意积极配合做好新地公某清算工作。余款1500万元暂不退还，待新地公某清算后再行处理。赵*2005年12月31日签名确认了上述会议纪要内容。2008年7月3日，余**公室发布291号抄号单，将2008年第9次区长办公会议上余甲区财政局关于新地公某历史遗留问题有关情况的汇报事项抄告如下：同意由国土余甲分局退还新地公某原乔**项目土地预交款15007535.40元；同意由区财政按资金占用期间金额以同期银行一年期贷款分段某率支付新地公某资金占用费14989722.29元（截止2008年2月29日）；考虑企业在项目投资过程中应防范各种政策风险因素，并且企业清算组未提供需政府承担成*、费用的详细证据，对新地公某提出的补偿其土地开发成*、公某开办费用等要求，暂不予考虑。2008年11月7日，杭州市**地办公室将上述土地预交款及资金占用费共计29997257.69元汇入新地公某清算组帐户。至此，新地公某预缴给政府的6060万元资金已全数退还。

另查明，2001年11月30日，乔镇政府出具《要求暂拨土地征用款的说明》，明确海**团在乔某镇方桥村征用土地共579亩，每亩价格为17.8万元。由于目前在土地征用中需支付农产拆迁费、青苗补偿费、配套设施及建造桥梁费，所以要求暂拨人民币伍仟万元整。2004年7月28日，余甲区国土资源局出具一份关于《新地公某交纳土地款的情况说明》，明确2001年11月30日新地公某上交余甲区国土资源局统征办征地预缴款5000万元。同日，应乔镇政府的要求，海**团在乔某镇征用土地，需支付征地费用，这5000万元资金即全额拨给乔**建设指挥部。2001年10月29日，根据余**［2001］225号文件及余财政［2001］343号文件精神，杭**获得5000万元的高新技术项目专项补贴。

又查明，根据杭州**民法院（2004）杭*二初第176号判决确认的事实，新地公某于2001年7月16日由张*和赵共同出资组建。2003年3月10日，新地公某通过股东会决议，确认新地公某股东会由张*、赵、胡**三人组成，其中张*出资8100万元，赵出资4050万元，胡**出资1350万元并修改公某章程，张*为董事长。截止2004年4月28日，赵担任新地公某总经理并控制新地公某企业法人营业执照、税务登记证、公章、财务专用章、发票专用章等公某证章照。2006年8月29日，债权人广东凯文穗都律师事务所申请该院对新地公某进行强制清算，该院依法指定杭州天授清算咨询服务有限公某、张*、赵、胡**为清算组成员。2007年7月16日，浙江**事务所出具清算审计报告，确认新地公某亏损2043.827151万元。2008年12月22日，新地公某清算组向赵**，告知由于新地公某清算组第六次会议已经形成决议，而余甲区土地管理局已按决议要求给予补偿，新地公某清算组不再向余甲区土地管理局提出其他赔偿请求。2009年1月8日，赵**地公某清算组、杭州天授清算咨询服务有限公某清算组发函，要求清算组代表新地公某向余杭、乔镇政府提起关于赔偿新地公某开办费用、预期收益等损失的诉讼，表示如果新地公某清算组不提起诉讼，赵将根据《公某法》的规定提起诉讼。2009年8月15日，胡**作为新地公某的股东向该院声明不参与本案诉讼，对诉讼可能获得的有关权益自愿一并放弃。在本案审理过程中，新地公某的强制清算程*终结，新地公某已注销。

一审法院认为

原审法院认为：在赵向该院提起诉讼时，新地公某正处于公某强制清算阶段，清算组实际上代替了公某董事会的职责。作为股东的赵在向清算组发函要求清算组代表新地公某向他人提起诉讼，而清算组在三十日内未提起诉讼后，赵有权参照《中华人民共和国公某法》第一百五十二条的规定，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，在新地公某注销的情况下，本案的诉讼利益应归属各股东，这也是股东代表诉讼在公某强制清算期间的特殊体现。故赵在本案中应享有诉权，余杭、乔镇政府关于赵不具有诉讼主体资格的抗辩意见与法有悖，不予采纳。

赵认为余杭存在侵权行为，导致其未获得应得的土地，并要求余杭承担项目公*的土地开发成某、公*开办费用、项目预期收益等损失的主要理由是余杭未将新地公*缴纳的土地款用于丙补偿，导致无法交付土地；而赵要求乔镇政府、张*对余杭应赔偿的款项承担连带清偿责任的依据是余杭、乔镇政府、张*存在恶意串通的行为，同时，作为新地公*董事长的张*未及时提出用地申请，存在不作为，即余杭、乔镇政府、张*存在共同侵权的行为，损害了新地公*的利益。对此，该院认为，在《项目协议书》和《补充协议书》签订后，余杭和乔镇政府为履行协议开展了一系列工作，其中272亩土地已办理了农用地转用和征地审批手续。尤其在2002年国家供地政策作出重大调整后，余杭继续将本案所涉项目按国有经营性用地政策性遗留问题予以公示，表示可继续协议出让。但《项目协议书》和《补充协议书》为招商引资的意向协议，新地公*在此后没有向某府主管部门提出建设用地申请，也没有与政府主管部门签订国有建设用地使用权出让合同。根据查明的事实可知，国家供地政策的重大调整及新地公*未能及时提出用地申请是导致新地公*最终未能获得土地使用权的主要原因，而赵未能提供有效证据证明余杭和乔镇政府在履行协议及征地过程中存在过错。同时，根据已生效判决确认的事实，张*虽为新地公*的董事长，但在2004年4月之前，赵担任新地公*总经理并控制新地公*企业法人营业执照、税务登记证、公章、财务专用章、发票专用章等公*证章照，实际上掌握了新地公*的经营管某某，事实上，赵也曾多次代表新地公*就本案所涉征地事宜与政府部门签订协议，因此其完全有条件以新地公*的名义提出用地申请。由此，赵关于新地公*未及时提出用地申请是因张*的不作为行为导致的诉讼主张与事实不符，不予采信。对于赵**的余杭、乔镇政府、张*恶意串通，将新地公*预缴的土地款用于海王项目征地款的意见，该院认为，余甲区国土资源局出具的关于《新地公*交纳土地款的情况说明》虽然明确新地公*上交的5000万元征地预缴款于同日全额拨给乔**建设指挥部，但该款项的上交与划拨系两个不同的法律行为及法律关系，属政府在财政上的统一调配行为，赵并未提供有效证据证明政府的该款项调拨行为系余杭、乔镇政府与张*恶意串通所为，故此，余杭、乔镇政府、张*关于其在本案中不存在恶意串通的共同侵权行为的抗辩意见成立。在新地公*强制清算期间，余杭已如数向新地公*退还了预缴的土地款，并支付了占用资金的相应利息损失。由于新地公*在本案中主张的侵权行为并不成立，故余杭、乔镇政府、张*无须就新地公*主张的损失承担赔偿责任。综上，赵要求余杭赔偿新地公*土地开发成某、公*开办费用损失、资金占用损失、项目预期收益，并由乔镇政府、张*承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回赵的诉讼请求。案件受理费247141元，由赵负担。

上诉人诉称

一审宣判后，上诉人赵**，向本院提起上诉称：一、本案中国家土地政策的调整无论从内容上、时间上、造成的结果上等方面均不构成新地公*获得土地的任某某却事由。新地公*无法获得土地的原因，一是余杭和乔镇政府在收到新地公*的土地款后未积极的开展农民土地的征地补偿工作。二是新地公*缴纳的5000万元被用于海**团在乔*的项目。所以，一审法院以国家土地政策调整作为判定案件的理由是不能成立的。二、一审法院认为：“新地公*未能向某府部门及时提出建设用地申请，也没有与政府主管部门签订国有建设用地土地使用权合同。”是无法获得土地使用权的另一主要原因，这一说法不能成立。没有任何证据加以佐证新地公*没有及时向某府主管部门提出用地申请。事实上，新地公*为272亩土地的获取多次与余杭、乔镇政府、余甲区国土资源局联系，日常工作就是围绕着土地在转。2003年12月30日新地公*与乔镇政府的协议书和补充协议书和2004年7月28日余甲区国土资源局关于新地公*缴纳土地款的情况说明均能证明新地公*向上述三个主体提出用地申请。由于新地公*缴纳的5000万元没有着落，无法落实土地拆迁工作，被上诉人和国土资源局不肯与新地公*签订相关协议，而非新地公*没有与政府主管部门即余甲区国土资源局签订土地出让合同。在此被上诉人余杭和乔镇政府根本没有推动新地公*获得土地的行为。三、余甲区国土资源局的《情况说明》就可知一审法院认定：“5000万元款项的上交和划拨系两个不同的法律行为及法律关系，属于政府在财政上的统一调配行为”是错误的。余甲区国土资源局在情况说明中明确指明了5000万元是新地公*缴纳的，然后同日即拨给了海王某某的项目，这说明海王某某征地用的5000万元就是新地公*的5000万元。政府部门为海王某某调配5000万元无任何依据，所谓的划拨资金从政府依法行政的角度也站不住脚。余甲区国土资源局在5000万元拨走后再也没有落实对新地公*拆迁项目所需要的资金。四、一审法院认为被上诉人张*对于新地公*无法获得土地无过错、不存在不作为的情况与事实不符。因为根据余甲土管局的情况说明，新地公*的5000万元一到帐即被用于张*担任法定代表人的海王某某项目。如果不是被上诉人张*与余杭间存在串通，该5000万元巨款不会拨给海王某某。而被上诉人张*对于新地公*数年拿不到土地却无任何某某的作为，这显然不符合作为新地公*董事长的身份。综上所述，本案中一审法院判决错误认定事实，故上诉请求二审法院依法改判：一、请求撤销一审判决，依法判令余杭赔偿新地公*土地开发成某、公*开办费用等损失20438271.51元；资金占用损失63万元（15007535.4元从2008年3月1日计算到2008年11月7日）合计21068271.51元。乔镇政府、张*对上述赔偿款承担连带清偿责任。二、本案的一审、二审的各项诉讼费用由三被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人余*和乔镇政府共同答辩称：一、上诉人所在的公某或者以前的几个公某与乔镇政府、余*签订的有关补充项目协议书或补充协议书只是招商引资的意向协议。新地公某的预缴土地款与依法进行的征地工作是没有任何关联的，征地工作必须经省政府审批，才能组织实施。上诉人如何与乔镇政府、向国土局预缴款项，这些行为都在法律的规定之外。本案的土地还未征收，不可能供地。二、上诉人之所以无法受让土地，是因为2002年7月1日国家对供地政策进行了调整。政策发生了情势变更，不可归责于当事人。新地公某原来的项目协议书和补充协议书需要拿到的受让土地是属于商品住宅，是经营性用地。尽管2002年5月9日，国土资源部发布了新的规定，余*还是责成某某资源局解决该商品住宅的历史性遗留问题，但经过努力仍无法解决其用地的问题。三、根据生效的判决书，上诉人赵是新地公某的总经理，系实际控制人。在2002年5月9日前，赵可以以新地公某的名义，与余*商量，协议书指向的土地无法供地，因为没有征地。对已经征地的或存量的国有用地上，可以另外想办法，但赵没有任何的作为，也没有申请使用别的国有土地。四、赵已经和余*等有关部门就已经缴纳的6000多万元的土地款包括土地指标款、预缴出让金已经达成了如何退款的协议并履行完毕。上诉人所谓被上诉人恶意串通损害其利益不存在。上诉人起诉的是民事侵权之诉，但没有提供任何关于侵权的证据，由于举证不能，应该驳回上诉，维持原判。

被上诉人张*答辩称：一、同意余杭的相关答辩意见。本案所涉的乔**一期项目，2002年由于乙政策的调整导致新地公某无法实际开发，余杭组织进行了相关协商，最终达成了协调会议纪要。当时代表新地公某在协调会议上签字的就是上诉人赵，是以新地公某的股东身份参加了协调会，并进行了签字认可。上诉人称余杭违约，并要求赔偿土地开发成某等费用的损失，没有事实和法律依据。二、上诉人称张*是因为在5000万元的款项方面与余杭方面有恶意串通，完全是上诉人一方的主观臆断。张*担任法定代表人杭乙王生物工程有限公某，系一家高新技术企业，在企业设立过程中，获得的相应补贴，是因为政府扶持其发展所用，与张*个人作为新地公某董事长的身份没有任何关联。5000万元就被划拨到海王某某项目所在的乔**指挥部用于项目的开发，是属于政府财政上的统一划拨，并不是答辩人与余杭互相串通。三、新地公某有机会可以拿到地，但未有作为的期间，恰恰在赵的实际控制之下。这期间公某所有的证、章、照均控制在赵的手中。一直到2004年4月28日，张*才取得了经营权。按照上诉人的逻辑，赵本人应承担责任。四、从法律上讲，上诉人要求答辩人承担连带责任没有任何法律依据。基于公某法的相关规定，承担赔偿责任也并非承担连带责任。请求依法驳回上诉人关于对张*的相关诉讼请求。

二审期间，庭审中四方当事人均未提供证据。在本院主持的庭后调查中，余杭向本院提供了杭州市**甲分局出具的说明两份，一是《关于杭**置业有**某未能受让土地情况说明》，说明杭**置业有**某因在规定的期限内供地材料不齐，不具备供地条件，故没有作为历史遗留问题继续协议出让。二是《杭乙王生物工程有**某受让土地情况说明》，说明土地使用权出让金45373446元，杭乙王生物工程有**某已于2002年11月1日实际交纳完毕。

本院查明

一审查明的事实当事人不持异议的，二审予以确认，其余事实本院将结合本案证据综合认定。

本院认为

本院认为：（一）赵作为杭**置业有限公某的股东为维护公某利益，在已经履行了股东代表诉讼的前置程*后，直接以自己的名义提起诉讼，符合《中华人民共和国公某法》第一百五十二条的规定，故本案属于股东代表诉讼。赵认为余杭和乔某镇人民政府存在侵权行为，导致其公某未获得应得的土地，并要求余杭承担项目公某的土地开发成某、公某开办费用、项目预期收益等损失而提起的诉讼，不违反法律规定。

（二）关于三被上诉人是否存在损害公某利益的行为。

在《项目协议书》和《补充协议书》签订后，余杭和乔镇政府为履行协议开展了一系列工作，其中272亩土地已办理了农用地转用和征地审批手续。由于杭州新地置业有限公*拟通过征收的途径受让位于甲区乔某镇泥桥村的土地，属于新增建设用地。从《关于开发建设深圳**园区和乔**一期项目的协议书》第四条、第八条、第十一条的内容来看，根据当时新增建设用地协议出让的惯例，拟以协议出让的新增建设用地的土地是生地（毛地）。生地（毛地）主要是指未进行基础设施配套开发和土地平整的土地，土地补偿费、安置补助费、征地过程中发生的税费等土地取得费用由申请使用土地者支付。2002年国家供地政策作出重大调整，根据有关政策，经营性用地协议出让最后期限是2002年6月30日。新地公*用地因在2002年6月30日前已办理了有关手续，被列入了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前遗留问题处理的范围。余杭有关部门已经拟同意以协议出让的方式向新地公*供地，并为此进行了公示。在2003年12月29日公示征求意见截止前，新地公*作为使用建设用地的申请人，除了没有作好征地拆迁补偿工作外，也没有作好规划方案设计的衔接和论证审批工作，没有在规定的期限内向国土部门提供供地所需的大部分材料等，即因在规定的期限内供地材料不齐，不具备供地条件，故没有作为历史遗留问题继续协议出让。据此，导致新地公*最终未能获得土地使用权的主要原因，除了国家供地政策的重大调整外，新地公*因在规定的期限内供地材料不齐，不具备供地条件，未能通过公示，也是原因之一。而赵未能举证证明余杭和乔镇政府在履行协议及征地过程中存在过错。张*虽为新地公*的董事长，但其实际并未参与新地公*的管理。在2004年4月之前，赵担任新地公*总经理并控制新地公*企业法人营业执照、税务登记证、公章、财务专用章、发票专用章等公*证章照，实际上掌握了新地公*的经营管某某。张*直到2004年4月28日才取得了经营权，而涉案土地协议出让的截止时间2003年12月29日，客观上张*不可能有所作为。张*担任法定代表人杭乙王生物工程有限公*，系一家高新技术企业，在企业设立过程中，获得的相应补贴，是因为政府扶持其发展所用。新地公*缴纳给余甲区国土资源局的5000万元，在缴纳的同时5000万元就被划拨到海王某某项目所在的乔**指挥部用于项目的开发，属于政府财政上的统一调配。而该公*土地使用权出让金45373446元也已于2002年11月1日实际交纳完毕。故赵乙张张*故意不作为，及与余杭、乔镇政府互相串通损害新地公*利益的上诉理由没有事实依据，不予采纳。在新地公*强制清算期间，余杭已如数向新地公*退还了预缴的土地款，并支付了占用资金的相应利息损失，此方案也征得赵同意。

综上，赵**的三被上诉人的侵权行为并无证据佐证，其上诉要求余杭赔偿新地公某土地开发成某、公某开办费用损失、资金占用损失，并由乔镇政府、张*承担连带清偿责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费105341元，由赵负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年八月十三日