陈与台州**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称原野）为与被上诉人张、陈及原审被告周*、张**设备买卖代理合同违约赔偿纠纷一案，不服宁**法院（2009）甬海法台商初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2010年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人原野的委托代理人金、陈，被上诉人张、陈的委托代理人郭，原审被告张**参加诉讼。原审被告周*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年4月18日，张、陈与原野签订《进口协议》和《补充协议》各一份，约定：张、陈委托原野代理进口韩**HIMSEN9H32／40P型船用主机一台，单价为1305000美元，交货时间参照韩某某货时间为2009年7月31日前，交货地点为中国上海；张、陈应于2008年4月24日前分期支付20%预付款及中间费用3357000元至原野指定账户，上述款项支付后原野应将相关的正本合同交付给张、陈，其余80%货款根据合同于装运前的两个月的时间支付至原野指定账户；原野负责货物自韩某釜山至上海的运费和上海港的所有清关费用，并负责办理货物进口手续，张、陈负责货物进口的关税及增值税等。协议签订后，张、陈分别于2008年4月24日和4月26日将中间费用3357000元和20%预付款1828000元支付至原野指定的代收人原野周*、张的账户，原野则分别于2008年4月26日和6月12日向张、陈交付了记载日期为2008年3月21日、编号为JN-8833的涉外船用主机买卖合同以及记载日期均为2008年4月15日的预付款保函和商业发票等文件。2009年7月31日，张、陈委托原野代理进口的船用主机未从韩某某货，张、陈此前亦未向原野支付第二期80%货款。2009年9月19日，张、陈通过EMS向原野寄交了一份解除合同并要求立即退款的通知书，决定解除与原野签订的《进口协议》和《补充协议》，并要求原野自收到该通知书之日起五日内退还张、陈先前预付的柴油机款1828000元和费用3357000元，未果，遂成讼。

本院认为

原审法院根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并评析如下：

一、关于双方违约事实的认定问题

张、陈主张，根据《补充协议》第4条的约定，原野应在张、陈支付预付款和中间费用后将相关的正本合同交付给张、陈，而原野于2008年4月26日和6月12日向张、陈交付的编号为JN-8833的船用主机买卖合同、保函、发票等文件在合同主体、签订时间及标的物等方面均与本案缺乏关联性，原野在庭审过程中也始终未提供证明其已按张、陈委托与外商达成外贸合同的相关证据，故原野事实上在接受张、陈的进口代理委托并收取款项后，一直未依约履行任何合同义务，包括协助张、陈签订外贸合同，向张、陈交付外贸合同、保函及通知张、陈发货时间等。原野辩称，当时国内船用柴油机供应紧张，而原野作为进口中间商与韩*生产厂家有稳定的订货渠道，其可以先与外商确认订货数量同时某以权衡，并在基本确定张、陈有订购意愿的情况下以原野和临海市**有限公司（以下简称航畅公司）的名义与外商签订船用柴油机买卖合同，尔后再与张、陈进一步协商购销事宜，由此才会出现进口代理协议的签订时间晚于外贸合同签订时间的情况；张、陈取得原野交付的外贸合同、保函、发票等文件即意味着其已取得合同项下船用主机的确定的预期利益，只要按约及时付款就可将船用主机进口到国内，无需担心外商违约的问题，且张、陈负有最迟在2009年5月31日前先行支付第二期80%货款的先履行义务，故张、陈未按约支付第二期80%货款是导致船用主机至今未从韩*某货的主要原因，已构成违约。

对此，原审法院认为，原野关于其履行合同义务的上述辩解虽合乎逻辑，但所举证据材料均与本案缺乏关联性，不足以证明其主张的已按约履行合同义务的事实，故应承担举证不能的法律后果；而从内容上看，双方所签《进口协议》中关于第二期80%货款支付时间的约定措辞不尽明确，不足以认定张、陈**应当在协议载明的韩*某货时间2009年7月31日的两个月前即2009年5月31日前向原野支付上述款项，且根据诚实信用原则，原野亦应事先履行代理张、陈与韩*生产厂家签订船用主机买卖合同并向张、陈交付合同正本及保函、商业发票等文件的义务，迟延履行显属失当，故原野的上述辩解欠缺事实与法律依据，本院不予采信。据此，原野对双方所签《进口协议》和《补充协议》的目的未能实现的后果存在过错，依法应当承担相应的民事责任。

二、关于张、陈通知原野解除合同的效力问题

张、陈主张，其已于2009年9月19日向原野寄送了一份解除合同并要求立即退款的通知书，解除了双方于2008年4月18日签订的《进口协议》和《补充协议》，有权要求原野退还预付款1828000元和费用3357000元，合计5185000元。原野在庭审中对其是否已收到张、陈发出的上述书面通知表示无法确认，同时对该份通知书的内容提出了异议，认为本案的违约事实在于张、陈未按约支付第二期80%货款，而非2009年7月31日交货期限届满后货物未从韩某某运，并主张张、陈在原野不存在违约事实的情形下单方面要求解除《进口协议》和《补充协议》违反了合同约定和法律规定，已构成违约。

原审法院认为，双方签订的涉案进口代理协议性质上属委托合同，张、陈通知原野解除合同的行为符合我国《合同法》第四百一十条的规定，应认定有效，而根据我国《合同法》第九十六条第一款的规定，合同解除的法律效果可基于一方当事人单某某思表示而发生，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但原野在本案审理过程中并未提出此类确认请求，结合原野在涉案进口代理协议履行过程中存在的主观过错与违约事实，对张、陈书面通知原野解除《进口协议》和《补充协议》的效力依法予以认定。

三、关于原野的责任某担问题

协议解除后，基于原野对协议未能充分履行的后果存在一定的主观过错和违约事实，张、陈依法有权要求原野恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原野辩称，张、陈支付的预付款已全额转付给韩*生产厂家，而中间费用系其在涉案进口代理协议得到妥善履行的情况下可以预期获得的利益，包括费用支出和利润两部分，故上述两笔款项不应退还给张、陈，但未提供充分证据予以证实或者作出合理说明，尤其是利润的比例及数额，故原野的上述辩解，证据和理由均不充分，不予采信。据此，原野依法应当全额返还张、陈支付的预付款及中间费用共计5185000元，并赔偿张、陈相应的利息损失。

原审法院审理认为：本案系船舶设备买卖代理合同违约纠纷。张、陈与原野于2008年4月18日签订的《进口协议》和《补充协议》，系双方真实意思表示，内容合法，依法认定有效。协议签订后，双方均应妥善履行协议项下各自的义务，不得无故迟延或者拒绝履行。张、陈已按约向原野支付了20%预付款及中间费用合计5185000元，原野应按约向张、陈交付相关的正本合同，或者协助张、陈与韩*生产厂家订立船用主机买卖合同并取得保函、发票等相关文件，拖延履行显属违约，应当承担相应的民事责任。张、陈*请判令原野赔偿其利息损失，自2008年4月26日起至判决确定给付之日止按中**银行同期贷款月利率6.3‰计算，证据和理由不足，不予支持，并酌情确认原野应当赔偿张、陈的利息损失自2009年9月19日起至判决确定履行之日止，按中**银行同期贷款基准利率计付。周*、张在庭审中辩称其代收张、陈支付的预付款及中间费用5185000元系履行职责的职务行为，不应承担相应责任，张、陈对此未提出异议，故对周*、张的上述辩解予以认定。综上，张、陈*请有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第四百一十条的规定，原审法院于2009年12月21日判决：一、原野于判决生效后十日内返还张、陈*用主机预付款及费用共计5185000元，并赔偿相应利息损失（自2009年9月19日起至判决确定的履行之日止，按中**银行同期贷款基准利率计付）；二、驳回张、陈的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51980元，由原野负担。

上诉人原野不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、原野有证据表明已经履行了2008年4月18日与张、陈签订的《进口协议》和《补充协议》，原审法院根据外贸合同早于代理进口协议而认定两者没有关联性属认定事实错误。二、本案纠纷产生的根本原因是出现了造船业盈利情况的大幅度波动。自2008年8月起，台州的造船业从巨额盈利行业变为巨额亏损行业，购买方才毁约。三、原野收取的中间费用也证明了合同已经生效并履行的事实，张、陈是为转嫁商业风险而采取的恶意诉讼行为。四、中间费用属于当时某价销售的费用，表明上由原野收取，实际上大部分已支付给了中间人。预付货款也已支付给外商。原野已经把外贸合同转给张、陈，已经履行了义务，张、陈**要求返还已付款项。原判错误，请求依法改判驳回张、陈的诉讼请求。

被上诉人张、陈**称：一、从原野提供的证据看，恰恰可以表明其没有履行2008年4月18日与张、陈签订的两个协议。原野既没有按代理协议签订与张、陈直接相关的进口合同，也没有按其主张的将既成的合同权*有效的转给张、陈**、原野称产生本案纠纷的根本原因是金融危*，与事实不符，原野恰恰是利用市场行情，骗取张、陈的财产。三、张、陈履行了合同的义务，但原野没有履行协议约定的义务，致使双方之间的合同解除，责任在原野。原判正确，请予维持。

二审中，原野提供了以下证明材料：1.落款名为周*的《授权委托书》和《租用船台协议书》。证明周*挂靠航畅公司名义进口发动机，以表明本案两台发动机的来源。2.落款名为JayKim的英文《确认书》及中文翻译件。用以证明韩**公司确认了另案争议的TZ8052和TZ8053合同确实存在，并非伪造，两份合同项下预付款已经支付的事实。以此表明如果本案合同需要进行确认，也可以办理确认手续。3.台州市东海公证处作出的公某某18份。用以证明2007-2009年我国造船业的发展情况和船用发动机的价格变化情况，从而说明台州的造船业发展主要是受全国的发展状况及金融危某的影响。4.案外人之间签订的有关船用发动机买卖加价协议6份，证明当时的船用发动机的炒作情况。5.姚**银行对帐单3份。用以证明原野收取张、陈的中间费用后，也向其他人支付了中间加价费用。张、陈未提供新的证据材料。

张、陈对原野提供的证据材料质证认为：对证据1的三性均有异议，有无周*此人以及有无出具委托书并签订船台租用协议无从考证；即使真实，非以航畅公司名义委托，与进口合同中的约定不一致，与本案没有关联性。对证据2合同是否确实存在与能否确实履行不是同一概念，韩**公司确认与否没有实际意义，何况也不能确定是韩**公司的确认。对证据3即18份公某某与本案的关联性不予认可，公某某要证明的是市场行情，不能表明本案双方当事人之间必定如此。对证据4真实性无法确定，且加价行为没有必然性。对证据5系姚**银行对账单，无法显示款项去向，不能证明原野的证明目的。

本院对上述证明材料经审查认为：证据1因周*未到庭证明其真实性，证据2属境**司形成的材料，应办理公证认证手续，证据4无原件，故对前述三材料的真实性无法确认，不予认定；证据3可反映的市场行情变化情况，证据5反映姚个人账户的款项进出情况，但不能反映支付对象和用途，故对两材料的真实性予以认定，但其与认定本案事实没有直接的关联性。

根据中华人民共和国商务部、海**署、国家质**疫总局令2008年第7号《机电产品进口管理办法》及商务部、海**署公告2008年103号公布2009《自动进口许可管理货物目录》的规定，船用柴油发动机属自动进口许可管理货物，进口方应当向主管部门申领进口许可证。为此，本院依职权向浙江**产业处调查了原野申领许可证的情况，原野至今未申领本案合同项下产品的进口许可证。原野对此无异议。

本院经审理查明：JN-8833合同第17.2条约定：协议双方在没有提前征得另一方的书面同意前，不得以法律手段全部或部分转让本协议或本协议中的权某义务，任何没有征得书面同意的做法均为无效。2008年6月12日，陈在向原野出具的载有“银行已支付的汇款申请书及结汇水单的复印件各一份”的内容的单据移交单上签字。本院查明的其余事实与原判认定的一致。

本院认为：根据张、陈与原野于2008年4月18日签订的代理进口合同，原野应当代理张、陈与外商签订与张、陈直接相关的进口协议，即与代理协议约定的标的、供货时间、价款相一致的外贸合同，但原野并未按此办理，而是将既有合同即于2008年3月21日签订的卖方韩*现代公司、买方为原野和航**司的编号为JN-8833的买卖合同以及记载日期均为2008年4月15日的预付款保函和商业发票等文件交付给张、陈的形式，完成代理合同项下约定的外贸合同的成立过程，且该行为也未经合同的其它当事人即韩*现代公司及航**司的确认，故相对于通常的代理业务而言，原野在本案JN-8833合同中的进口义务更具有独立性，即使没有张、陈的付款行为，其也应履行合同义务。然而，原野直至合同约定的发货时间2009年7月31日既未通知张、陈支付余款，也未申领进口许可证，完成进口事务，放任合同到期，对此其应承担主要责任。况且，原野在收到张、陈解除合同的通知后，并未根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十四条的规定，请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故张、陈与原野之间的《进口协议》和《补充协议》的已有效解除。但原野为履行合同，已向韩*现代公司支付20％货款即1828000元并无过错，其毋需向张、陈返还；其余款项，原野虽主张系已支付的相关费用以及可得利润，但其未提供相应证据证明，在合同解除的情况下，其没有占有该部分款项的依据和理由，故该部分款项即3357000元原野应返还张、陈。

综上，原野的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销宁**法院（2009）甬海法台商初字第130号民事判决。

原野于本判决送达之日起十日内返还张、陈人民币3357000元，并赔偿相应利息损失（利息自2009年9月19日起至判决确定的履行之日止，按中**银行同期贷款基准利率计付）。

驳回张、陈的其它诉讼请求

若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各51980元，均由原野负担33654元，张、陈共同负担18326元。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

裁判日期

二〇一〇年七月二十一日