刘**与谢**、杭州固**有限公司雇员受害赔偿纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘*艮诉被告谢**（以下简称第一被告）、杭州固**有限公司（以下简称第二被告）雇员受害赔偿纠纷一案，原告于2010年11月1日提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。在审理中，第二被告申请对原告的伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，本案于2010年12月2日依法委托浙江**鉴定所鉴定，并于2011年1月18日鉴定结束。本案分别于2011年2月15日、2011年4月20日公开开庭进行了审理。原告刘*艮的委托代理人唐**，第一被告谢**及其委托代理人李**、李**，第二被告的委托代理人万奕庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘*艮诉称：杭州现代实验小学朝晖六校区教学楼加固工程系由第二被告承包施工。2010年3月20日，第二被告将该工程中部分工程分包给第一被告。第一被告雇佣了原告等为其在工地上施工。2010年4月2日，原告在四楼阳台边上工作时，被吊篮配重砸到后摔落到地面受伤，后被立即送往浙**民医院接受治疗，于2010年5月13日出院。原告的伤势被诊断为：两侧肋骨多发骨折伴肺挫伤、脊柱骨折伴截瘫、第6、7颈椎骨折、第8、10胸椎压缩性骨折、第1、2腰椎压缩性骨折。2010年10月14日，经杭州市明皓司法鉴定所鉴定，原告伤势构成三级伤残，护理依赖程度为三级（部分）。原告认为，原告在工作过程中遭受意外伤害，第一被告作为雇主应该承担赔偿责任，第二被告明知第一被告不具备施工资质和安全施工条件，而将工程分包给第一被告，存在严重过错，依法应对第一被告的赔偿责任承担连带责任。原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.第一被告赔偿原告医疗费1435.35元、误工费14455.23元（27480元／年／365天＊192天）、护理费230520元（即定残前192天＊60元／天u003d11520元，定残后30元／天＊20年＊365天u003d219000元）、住院伙食补助费615元、交通费1452元、伤残赔偿金393776元（24611元／年＊20年＊80%）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费1280元、辅助器具费168元，计人民币678701.58元；2.第二被告对第一被告的赔偿责任承担连带责任；3.由两被告承担本案的诉讼费。

原告刘**向本院提交了如下证据：

1.浙江省人民医院住院病例1份10页、出院记录1页、片子28张，证明原告受伤在医院接受治疗，并诊断为：肺挫伤、脊柱骨折伴截瘫、第6、7颈椎骨折、第8、10胸椎压缩性骨折、第1、2腰椎压缩性骨折、全身多发伤等。

2.门诊收费收据12张、谢村门诊收费收据2张、收据1张，证明原告支付医疗费用为1435.35元。

3.杭州明皓司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，证明原告的伤势构成三级伤残，护理依赖程度为三级（部分），并支出鉴定费1280元。

4.交通费发票14张，证明原告因伤住院接受治疗，支出交通费452元的事实。

5.加固工程承包合同书1份，证明杭州现代实验小学朝晖六校区教学楼加固工程系由第二被告承包施工的事实。

6.承包协议1份（复印件），证明第二被告将其承包的杭州现代实验小学朝晖六校区教学楼加固工程分包给第一被告施工的事实。

7.谢**证明1份，证明原告受伤的经过。

8.笕桥派出所证明1份，暂住证1份，证明原告自2006年起开始在杭州居住生活的事实。

9.好护士医疗器械销售信誉卡1张，证明原告支出治疗辅助器具费168元的事实。

10.用药清单1份，证明第二被告垫付了原告住院期间的医疗费139686.83元。

11.证人刘**、刘*乙、胡*证言各1份，证明原告受第一被告雇佣在工地上干活，并受伤，工地上未设安全防护措施。

被告辩称

第一被告辩称：1.原告无权要求第一被告承担赔偿责任。首先，原告并非是受第一被告的雇佣。杭州现代实验小学朝晖六校区教学楼加固工程系由第二被告承包施工，工程分很多项目，包括原墙面的铲除工作，内外墙的加固工作以及一些依照设计所变更的相关工程等。虽然第一被告承包的是对原粉刷墙面的铲除工作，原告也出现在施工现场，但无任何证据证明其是受第一被告的雇佣。第二，第一被告并非是致害方。原告是被第二被告的相关人员所操作的吊篮砸中才受伤，第二被告的工作人员系直接侵权人，应该由第二被告承担本案的直接赔偿责任，故第一被告不需对原告承担赔偿责任。同时，原告自身未尽安全注意，对遭受伤害也有一定的责任。2.针对原告主张的诉讼请求，被告对住院伙食补助费615元、鉴定费1280元、伤残赔偿金393776元无异议；对医疗费有异议，应该以实际发票为准，而且原告也没有提供相关的病历；对误工费，对误工时间无异议，对误工费标准有异议，原告未提供证据证明受伤前所从事的工作；对护理费有异议，对原告住院期间的护理费予以认可，标准应该以30元／天计算，计1230元（30元／天＊41天），对出院后的护理费一律不予认可。对交通费其中无票据的1000元，不予认可，对后来补充的452元交通费，虽然原告提交了票据，但是不能跟就医时间地点相印证所以不予认可。对精神损害抚慰金，并不需要赔偿。对辅助器具费不认可。综上，请求法院依法判决。

第一被告未向本院提交相关证据。

第二被告未提交答辩状，但在庭审时口头辩称：一、原告系由第一被告雇佣，并从事杭州现代实验小学朝晖六校区教学楼加固工程中的墙面铲除工作，双方系雇佣关系。对原告受伤的事实并无异议，但并非是第二被告的员工操作失误导致原告受伤，故应由第一被告承担赔偿责任。第二被告作为杭州现代实验小学教学楼加固工程的承包方，只是将教学楼外立面铲除、内墙加固区块铲除等工程发包给第一被告，与原告之间并无直接关系，故第二被告无需承担本案的赔偿责任。二、对于原告主张的诉讼请求：医疗费、住院伙食补助费、鉴定费无异议。对误工费有异议，计算标准过高，原告是重庆农民，在工地上工作时，做得是小工而非技术工，故误工标准应以浙江省2009年农民可支配收入11822元／年计算。对误工时间也有异议，原告未提供医院相应医嘱。认可原告住院期间的误工费，其余不予认可。对护理费有异议，原告未提供相应护理期限和护理标准依据，只是鉴定报告有护理依赖程度，对护理费标准也有异议。住院期间，同意按60元／天计算，出院后不同意按照60元／天计算，请法庭酌情考虑。对于交通费有异议，先前1000元并无提供相应的票据证明，不予认可，后面的452元，不能证明与治疗有直接关系。但是交通费客观产生，请法庭酌情考虑。对于伤残赔偿金有异议，原告主张的标准过高，应该参照农民标准，而非城镇居民标准计算。对于精神损害抚慰金有异议，既然原告提出了伤残赔偿金，所以精神损害抚慰金就不应该得到支持。对辅助器具费168元予以认可。综上，请法院依法判决。

第二被告向**提交了如下证据：

1.承包协议1份，证明第一被告与第二被告就工程质量安全事宜进行约定，发生安全事故由第一被告承担责任。

2.收条1份，证明原告受伤之后，原告家属从第二被告处领取了20000元现金的事实。

3.用药清单1份8页、医疗费票据15张，证明第二被告为原告垫付住院期间的医疗费139686.83元。

4.证明两份，证明原告违反施工操作规程导致受伤的事实。

5.保险单1份，证明第二被告为原告等人投保了建筑工程施工人员意外伤害保险，每位施工人员人身意外伤害险为15万元，意外伤害医疗保险为3万元。

6.经第二被告的申请，本院依法委托浙江**鉴定所对原告伤残等级和护理等级进行鉴定，并由其出具司法鉴定书1份和鉴定费发票1张（1280元）。

上述证据，经原、被告双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：

针对原告刘**提交的证据1至11：第一被告对证据1至10的真实性均无异议；第二被告对证据1、2、4至10的真实性无异议，对证据3的证据申请重新鉴定，要求以重新鉴定的鉴定结论为准。本院认为，证据1、2、4至10两被告对真实性无异议，本院予以确认。证据3，因第二被告申请重新鉴定，以重新鉴定结论为准。证据11，两被告对真实性无异议，对证人陈述的内容有异议，认为陈述的内容存在自相矛盾。本院认为，该组证据能证明原告在杭州现代实验小学朝晖六校区教学楼四楼脚手架上铲除外墙时被升降机的配重砸伤事实，该事实本院予以确认。

针对第二被告提交的证据1、2、3、5、6，原告及第一被告无异议，本院予以确认。证据4，原告及第一被告有异议，认为证人未出庭作证接受质询，不符合证据规则，不予认可。本院认为，因原告及第一被告对该证据有异议，其异议成立，本院不予确认。

本院查明

根据以上有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下：

一、2010年3月，第二被告与杭州**验小学签订《加固工程承包合同》，约定由第二被告承包该校朝晖六校区的教学楼加固工程（1号楼、2号楼、3号楼、办公楼）1-4标，承包方式为包工包料，合同总造价1432，019元，于2010年3月18日开工，总工期120天。2010年3月20日，第二被告杭州现代小学施工现场项目部代表张**，与第一被告签订承包协议，将现代小学加固工程、外立面铲除、内墙加固区块铲除工作量，以清包工的方式承包给第一被告。约定：“（一）承包范围：本现代小学加固工程，原粉刷面层铲除工作、外墙全部，内墙按施工图加固要求以及设计变更的工程内容。凿除、垃圾清理到指定地点。（二）承包性质：清包工，清工价格包死以后不作调整，甲方提供电源箱、脚手架、反斗车、其它工具一切由乙方自理。结算方式，按实际铲除面积计算，每平方米为4.80元，实量实算。（三）付款方式，内墙清理完后付总款50%，外墙铲除清理完毕后付总款70%，余款等项目总验收合格后一月内付清。……（六）安全、进度。施工中乙方应时刻牢记安全第一为己任，确保安全无事故，如发生任何事故一切由乙方自理。进度，2010年3月20日起至同年4月10日结束。（七）双方责任：甲方及时登记办理职工入场的身份登记工作，做好暂住人员登记工作，在公司质安科的协助下，做好‘三级教育工作’，组织施工现场工作的协调配合工作，确保外立面铲除工作顺利进行等。”但第一被告并无相应的安全生产资质。

二、第一被告承包上述工程后，组织原告等人对其承包的工程进行外立面铲除工作，工资每人100元／天，由第一被告预发，工程完工后按实计算。2010年4月2日早上，原告在教学楼四楼脚手架上铲除外墙时（在升降机旁），被升降机的配重砸中，并坠落到三楼的脚手架栏杆上受伤。两被告对该事实均无异议，但对事发当时操作升降机的工人由谁指派一事，两被告均不清楚，也未对现场加以监督、协调和指导。

三、原告刘**受伤后，被送到浙**民医院医治，被诊断为：1.全身多处伤；2.两侧肋骨多发骨折；3.两肺挫伤；4.脊柱骨折伴截瘫、第6、7颈椎骨折、第8、10胸椎压缩性骨折、第1、2腰椎压缩性骨折。至2010年5月13日出院，产生医疗费为139，686.83元，已由第二被告支付。原告出院后门诊就医，支付医疗费745.35元，自购药物费用为690元。第二被告向原告支付了现金20000元。2010年10月14日，原告经杭州**鉴定所鉴定，鉴定意见，被鉴定人刘**在2010年4月2日因高坠致颈椎骨折伴脊髓损伤后。目前双下肢截瘫（肌力2级以下）其残疾等级评定为三级残疾，其目前的护理依赖等级评定为三级（部分）护理依赖。

四、在审理期间，第二被告对原告的伤残等级、护理依赖程度又申请重新鉴定。本院依法委托浙江**鉴定所进行鉴定，该所出具浙汉博（2011）临鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人刘**因高坠伤致颈椎骨折等损伤，经手术治疗后，目前遗留有双下肢截瘫，肌力2级以下，其残疾等级评定为三级残疾，其损伤后的护理依赖程度评定为三级（部分）护理依赖。

另查，第二被告为建筑工程施工人员投保了意外伤害保险，每位被保险人人身意外伤害保险金额为15万元，意外伤害医疗保险金额3万元，保险期限自2010年3月11日至同年12月30日止。

再查，原告自2006年起至今居住杭州生活工作的事实。

本院认为

本院认为：第一被告从第二被告分包到杭州**小学教学楼加固工程的外墙立面铲除、内墙加固、区块铲除工作后，组织原告等人进行该工程的外墙铲除工作，工资由第一被告支付，对该事实，两被告无异议，因此应认定原告与第一被告之间存在雇佣关系。第一被告作为雇主，在对具有危险性的在脚手架上铲除外墙粉刷面层作业时，既未对施工人员进行岗位培训，又未对现场加以监督和指导，更未有与相关操作升降机的工人对施工现场进行协调配合，对于施工中的安全隐患疏于防范，不能及时采取相应的安全防护措施，以致原告在该教学楼四楼脚手架上铲除外墙层作业时被升降机的配重砸中而坠落受伤的安全事故发生，存在主观过错，应承担赔偿责任。第二被告将承接的工程分包给没有相应资质的第一被告，本身与我国建筑法关于禁止工程层层分包以及相应资质要求的规定相悖。且根据分包协议的约定，第二被告负有做好安全教育工作，并组织施工现场的协调配合，在升降机的位置周围应设置明显标志和采取安全措施，确保外立面铲除工作顺利进行的义务。在第一被告不具有相应资质条件，又缺乏安全施工条件的情况下，其工地现场管理人员未尽到监督责任，未能及时察觉和排除工地存在的严重安全隐患，存在一定的过错；虽然分包协议约定，如发生任何事故一切由第一被告自理，但该约定违反我国法律的强制性规定，只能约束合同相对方，不能对合同外的第三人即原告发生效力，第二被告的责任不能免除，故应对第一被告的赔偿责任承担连带责任。原告在四楼脚手架上进行高空铲除外墙层作业时应当知道危险性，而应加强自我保护措施，却疏于注意致使被升降机的配重砸中坠落，其本身存在一定的过失，应对自己的损害承担适当的责任，故可适当减轻第一被告的责任，以10%为宜。

关于原告请求的赔偿项目及数额，结合本案原、被告提供的证据，经审核：一、原告诉请住院伙食补助费615元、鉴定费1280元，因两被告无异议，本院予以支持。二、医疗费。原告诉请医疗费1435.35元，其中在医院就诊产生医疗费为745.35元，虽然原告的病历已经遗失，但该费用系实际产生，故对该诉请，本院予以支持，对于原告主张自购药物费用690元，该凭证为收款收据，不能认定就诊产生的医疗费用，对该请求本院不予支持。三、误工费。原告诉请14455.23元。因原告因高坠致颈椎骨折伴脊髓损伤后，目前双下肢截瘫（肌力2级以下）被评定为三级残疾，因伤残而持续误工，故其主张误工费时间自事故发生日开始至定残日前一日止，误工时间计192天，符合最**法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，本院予以认定。同时，原告主张误工费标准按照浙江省在岗职工年平均工资27480元计算，理由正当，经计算，误工费为14455.23元（27480元／年365天192天），对该诉请，本院予以支持。四、护理费。原告诉请230520元。关于定残前的护理费，原告主张护理时间为192天，护理费标准60元／天，计11520元，属合理范围；关于定残后护理费，原告因残疾不能恢复生活自理能力，经鉴定其护理依赖程度为三级，根据原告的年龄以及致残状况确定护理期限，原告主张护理期限20年，护理费标准按30元／天计算，符合最**法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，计定残后护理费为219000元（30元／天＊365天＊20年），两项合计护理费为230520元，本院予以支持。两被告辩称，原告住院期间的护理费应按30元／天计算，出院后的护理费不需支付之意见理由不成立，本院不予采纳。五、残疾赔偿金。原告主张其自2006年起一直居住杭州生活工作，而请求残疾赔偿金393776元。本院认为，经审核原告已居住在杭州一年以上，其按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准24611元，自定残之日起按二十年计算残疾赔偿金393776元符合法律的规定，予以支持。六、交通费。原告请求1452元。因原告伤势较重，考虑到其治疗期以及需实际就诊情况，其主张属于合理开支范围，本院予以支持。七、辅助器具费，原告诉请168元。该费用系原告治疗合理支出，且有票据为证，故对该诉请，本院予以支持。上述合计为643011.58元，由第一被告承担90%责任，计578710.42元。八、精神损害抚慰金，原告诉请35000元。因原告伤势较重并致残，给其日常生活和工作带来了一定的影响，并造成精神上的极大痛苦，故其请求支付精神损害抚慰金35000元，符合法律的规定，本院予以支持。两被告辩称对其精神损害抚慰金不予支付之意见，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**于本判决生效之日起七日内赔偿原告刘**医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、辅助器具费，计人民币578710.42元，扣除第二被告已付原告现金20000元后，实际应支付人民币558710.42元。

二、被告谢**于本判决生效之日起七日内赔偿原告刘**精神损害抚慰金人民币35000元。

三、被告杭州**有限公司对上述第一、第二款项负连带赔偿责任。

四、驳回原告刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10739元，由原告刘**负担800元，被告谢**负担9939元，被告杭州**有限公司对谢**负担的受理费*连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币10739元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一一年五月十八日