张**与潜晓雇员受害赔偿纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告潜晓雇员受害赔偿纠纷一案，原告于2011年1月12日提起诉讼，本院受理后，依法由审判员朱**独任审判。于2011年2月14日公开开庭进行了审理。审理中，因被告申请鉴定，本案依法进行鉴定程序，并于2011年4月13日鉴定结束。并于2011年4月28日再次公开开庭进行了审理。原告张**的委托代理人吴成群，被告潜晓的委托代理人何静燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**起诉称，2008年3月13日，经沈**介绍，原、被告签订《赴埃塞俄比亚劳务协议》，约定到中地**限公司工作。因被告个人无法办理劳务输出及签证手续，遂以中国**团公司浙江省分公司名义，于2008年3月15日为包括原告在内的二十四人办理出国劳务输出签证手续，并为其向中国平安**司浙江分公司投保团体人身险。出国后，被告潜晓却将原告安排到其所开办的汉盛水泥厂工作。2008年11月14日上午九点左右，原告在维修水井时因发生意外而受伤。2008年11月19日，原告回国入住浙江大**逸夫医院治疗。被告分别于2009年4月22日、2009年11月3日向原告支付生活费7000元和5000元。2009年11月11日，邵**医院建议继续休息1个月。2010年4月26日，原、被告双方就原告二次手术及工伤赔偿达成协议，并预付第二次住院医疗费10000元。2010年6月3日，原告行取内固定手术后出院，双方就赔偿事宜未达成一致意见。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费4527.72元、住院伙食补助费1320元、交通费1860元、护理费4752元、停工留薪期间待遇95000元、鉴定费1100元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残就业补助金54000元、经济补偿金5000元、保险金25万元等，合计人民币541559.72元。审理中，原告变更诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费4527.72元、住院伙食补助费1320元、交通费1860元、护理费4752元、误工费43510元（按浙江省在职职工年平均工资27480元／年＊19个月）、残疾赔偿金246110元（24611元／年＊20年＊50%，含被抚养人生活费25001元（17858元／年＊14年／2＊20%）］、鉴定费1100元、精神损害抚慰金20000元，合计323179.72元；2、判令由被告承担本案的诉讼费。

原告张**为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、住院病历2份、片子4张，证明原告因事故所造成的伤势情况以及住院接受治疗情况。

2、医疗费收据1组（系复印件）、用药清单1份（系复印件），证明原告治伤用药情况及所花的医疗费。

3、身份证1份、户口本1份（复印件），证明原告主体适格，原告有儿子张**需要抚养的事实。

4、赴埃塞俄比亚劳务协议1份，证明：1、原、被告之间于2008年3月13日签订一年期劳务协议1份，双方系劳务合同关系，约定被告为原告购买人身意外险50万元，被告依法承担原告工伤意外的费用，原告年薪6万元。

5、协议书1份，证明原、被告于2010年4月26日签订协议书，明确原告于2008年11月14日在被告开办的工厂内发生工伤事故，人身意外保险金由被告协助原告到保险公司理赔，保险理赔不足部分，应由被告承担赔偿责任的事实。

6、民事裁定书1份，证明原、被告之间的劳动争议纠纷一案，因被告同意赔偿，原告向上城法院申请撤诉并被准许的事实。

7、中国平安人寿团体人身投保单1份（复印件）、理赔决定书1份（复印件），证明被告为原告等24人以中国**团公司浙江分公司之名向中国平安人寿投保了团体人身险，原告的医疗费已理赔33360元的事实。

8、出院小结1份、住院病历2份，出院记录2份，证明原告因伤住院进行治疗，共计住院66天（邵**30天，阜**院36天）。

9、阜阳公平司法鉴定所司法鉴定书2份，原告大部分丧失劳动能力，构成六级伤残，应享受工伤待遇的事实。

10、居住人口登记表1份，证明原告于2006年9月13日至2008年3月份在温州市瓯海区南湖村前呈34号居住，属于南白**出所管辖，本案赔偿应该按照城镇的标准。

11、证明1份、工资条4份，证明原告去非洲前在温州市**加工厂工作，月工资4000元。

12、医疗费统一收据8张、收据5张、门诊就诊卡7张、费用清单1份，原告因本次事故花费医疗费14527.72元，其中被告已支付10000元的事实。

13、交通费票据40张，证明原告支付交通费1860元。

14、鉴定费发票2张，证明原告支付了鉴定费1100元的事实。

被告辩称

被告潜晓未提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称，1、对于原告陈述的事实有异议。原告因操作失误才受伤，本身存有重大过错，应承担一定的责任。在事发后，被告积极将原告送到国内治疗。双方签订协议时，被告为了保护原告的利益，为其购买了保险，故保险理赔金应由原告直接向保险公司理赔，而非直接起诉被告。另外，原告以双方存在雇主雇员关系起诉被告无异议。2、对原告诉请中的赔偿项目和金额，对医疗费、住院伙食补助费、护理费无异议；交通费部分，原告主张的费用过高，其提供的公交费车票有连号的情况。鉴定费应由原告承担。误工费，误工时间应以鉴定结论的15个月为准，并按照10007元／年计算，计12508.75元。残疾赔偿金，因原告提供的证据不足以证明其务工居住地属于城镇，故应以农村户口为准，原告被鉴定为9级伤残，残疾赔偿金即40028元。精神损害抚慰金部分，被告也为原告投保了保险，因原告对于本次事故的发生存在过错，伤残赔偿金中已包含了该部分，故不同意赔偿。另外，2009年4月22日、2009年11月3日，被告向原告支付了现金12000元，应在赔偿中予以扣除。综上，请法院依法判决。

被告潜晓针对上述辩称意见，向本院提交了如下证据：

1、收条3张，证明原告在治疗期内，向被告领取了人民币22000元，其中10000元用于支付拆除内固定钢板手术费。

上述证据，经原、被告当庭举证、质证，本院认证如下：

针对原告张**提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14，经被告质证，被告对真实性无异议，本院予以确认。证据9，被告对真实性、合法性、关联性有异议，认为该两份司法鉴定书系原告单方委托，不能作为本案定案依据。本院认为，被告的异议成立，该鉴定结论依据的是职工工伤与职业病致残等级，该证据不能作为本案定案依据，本院不予确认。

针对被告潜晓提供的证据，原告无异议，本院予以确认。

本院查明

综上，根据以上有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下：

2008年3月13日，原、被告签订《赴埃塞俄比亚劳务协议》一份，约定原告赴埃塞俄比亚的埃塞公司工作，约定由被告承担路费、住宿、伙食，年薪为陆万元人民币，为原告购买共计60万元人民币的人身保险等。出国后，原告实际被派往汉盛水泥厂工作。2008年11月14日，原告在该厂因维修水井时发生事故而受伤。因当地医疗条件限制，被告将原告送回国内治疗。2008年11月19日，原告入住浙**医学院附属邵**医院，同年12月13日出院。住院期间的医疗费，已由被告全部支付。出院诊断为：左股骨粗隆间骨折。2010年4月29日，原告又在老家安徽**瘤医院行内固定拆除手术，至同年6月3日出院。同年6月4日，经阜阳公平司法鉴定所鉴定，该所出具阜公平司（2010）临鉴字第799号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张**因施工受伤致左股骨粗隆间骨折，愈合后遗留左髋关节活动障碍，活动范围达不到00-900，属六级伤残。该鉴定意见的依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16183-2006）附录B之六级25项之规定。故原告按照工伤保险待遇赔偿诉讼来院，要求被告赔偿各项损失共计人民币541559.72元。审理中，经依法释明，原告明确要求按照雇员在工作中遭受人身伤害的赔偿责任处理，故变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告医疗费4527.72元、住院伙食补助费1320元、交通费1860元、护理费4752元、误工费43510元（按浙江省在职职工年平均工资27480元＊19个月）、残疾赔偿金246110元（24611元／年＊20年＊50%，含被抚养人生活费25001元（17858元／年＊14年／2＊20%）］、鉴定费1100元、精神损害抚慰金20000元，合计人民币323179.72元；2、由被告承担本案诉讼费。

审理中，被告对阜阳公平司法鉴定所所认定的原告伤残等级有异议，并申请重新鉴定，同时对原告的误工时间及拆除内固定手术医疗费的合理性也申请鉴定。本院依法委托杭州**鉴定所进行鉴定。2011年4月7日，该所出具杭州明皓（2011）法医（活检）鉴字第276号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张**于2008年11月14日所致的左髋部损伤，参照浙高法（2004）264号文件《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.10.54条、2.10.60条之规定，其目前遗有的左髋关节活动障碍，双下肢长短畸形，已分别构成人体损伤10级、10级残疾，又根据上述评残标准第1.3.4条“残情晋级原则”之有关规定，综合评定人体损伤9级残疾；2、其伤后的误工休养时间在15个月左右较为合理（包括其伤后的两次住院时间），随案移送的其在阜**瘤医院住院期间的医疗费基本合理。

另查，1、被告以中国**团公司浙江省分公司工程五处名义为原告等24人向中国平**限公司投保了团体人身险。2、事故发生后，被告分两次向原告支付共计人民币12000元；另支付原告第二次内固定拆除手术费用人民币10000元。

再查，原告之子，名张**，于2004年3月3日出生，现租住在温州市瓯海区南湖村。

本院认为

本院认为，原告在从事雇佣活动中因发生事故而受伤的事实清楚，被告作为雇主，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，应承担赔偿责任。故原告主张让被告承担赔偿责任，理由承当，本院予以支持。虽然被告抗辩原告对于本次事故的发生存在过错，应承担一定的责任，但在举证期限内未提供相应的证据予以证明，该抗辩意见依据不足，本院不予采纳。关于原告请求的赔偿项目及数额，结合本案原、被告提供的证据，经审核：一、原告诉请的医疗费4527.72元、住院伙食补助费1320元、护理费4752元，被告对此无异议，本院予以支持。二、误工费，原告请求43510元。因原告诉请误工费标准按照浙江省在职职工年平均工资27480元计算，被告予以认可。误工时间经鉴定为15个月，故本院确定误工费为34350元（27480元／年12个月／年15个月）。超过部分，本院不予支持。三、交通费，原告请求1860元。虽然原告所提供的交通费票据部分有连号，考虑到原告的伤情以及就诊情况等因素，酌情确定为1500元，超过部分，本院不予支持。四、残疾赔偿金、被抚养人生活费，原告诉请246110元。因原告自行委托的鉴定，是针对劳动能力功能障碍程度而非人体伤残程度等级的鉴定。故原告主张自己构成六级伤残，依据不足，本院不予支持。证明2006年9月至2008年9月27日期间，原告租住温州市瓯海区南湖村前呈34号，该地区尚未纳入城镇规划范围，该户主户口性质也为农村，故原告主张按照城镇居民人均可支配收入的标准计算，依据不足，本院不予支持。故以农村居民人均纯收入的10007／年，残疾赔偿金确定为40028元（10007元／年＊20年＊20%）。同理，因原告儿子张**也居住在该地址，按照农村居民人均年生活费的标准7375元／年，并根据其出生年龄情况计算至十八周岁止，被抚养人生活费确认为8112.50元（7375元／月11年20%2）。五、鉴定费，原告诉请1100元，被告有异议。原告为证明其伤残等级程度，需经鉴定所鉴定并已实际支付该费用，故其主张由被告赔偿，理由正当，本院予以支持。六、精神损害抚慰金，原告诉请20000元。原告因本次事故受伤致残后，给其日常生活和工作带来一定的不利影响，并造成了一定的精神痛苦。故其主张由被告承担精神损害抚慰金，理由正当，本院予以支持。考虑到原告伤残等级情况及其它因素，确定为10000元，超过部分，不予支持。事故发生后，被告已向原告支付了12000元，被告主张在赔偿款中予以扣除，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、最**法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告潜晓于本判决生效之日起七日内赔偿原告张**医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费，计95690.22元，扣除已支付12000元，仍需支付人民币83690.22元。

二、被告潜晓于本判决生效之日起七日内赔偿原告张**精神损害抚慰金人民币10000元。

三、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币6148元（原告预交9216元），减半收取3074元，由原告张**负担1866元，被告潜晓负担1208元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费6148元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一一年五月六日