张**与牛小乐建设工程施工合同案二审判决书

审理经过

上诉人张**因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省**民法院（2014）城民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张**、被上诉人牛小乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2009年11月5日，原告张**与被告牛**签订u0026quot;建筑工程施工合同u0026quot;。合同约定：张**为牛**修建春光热电厂附近库房工程（不含房顶、门窗、墙涂料等）；工程价款按实际施工面积计算，每平米210元；牛**陆续给张**支付工程款，完工前付总造价50%，剩余工程款待完工6个月如果没有发现质量问题全部支付；工程用砖为牛**提供......。合同签订后，施工期间，因被告所修建工程手续不到位，原告多次停工，直至2010年11月，工程尚未完工，无法继续进行，经协商，原告与被告达成交工协议，不再为被告施工，剩余工程由被告自己找人完成。

之后，双方进行结算。原告给被告修建上述工程前，曾欠下被告材料款23343元（该款项与涉案工程无关）未给，双方均同意将此欠款抵作涉案工程款。结算时，被告让原告提供工程用料以及费用清单，原告予以提供。原告提供的清单载明：涉案工程用料以及费用271306元，其中，用被告的材料为100666元，用原告的材料为58612元，被告应付原告的人工费和管理费为112028元，被告应付原告工程款共计170640元。关于所用材料，以上清单列明：工程用砖全由被告提供，另外被告还提供了砂和石粉（抵作砂用）共211方、石灰4方、14号钢筋108公斤、圆钢47公斤；水泥（4吨）和石子全部由原告提供，另，原告提供了钢材4.116吨、石粉（抵作砂用）360元、石灰480元、石灰膏400元，原告为工人生活以及为修建工程还购买了相关物品。被告收到清单后，对清单中所列用原告的材料，只认可其中水泥、钢材、石子的用料，对原告的其他材料花费不予认可。被告提出按每块砖1角5分钱给原告结算工人工资，按每块砖五分钱给原告结算管理费用，再加上工人打地梁的工资，其应给原告结算的工人工资以及管理费为114860元，再加上用原告水泥、钢材、石子共为28464元，其应付原告的工程款为143324元。原告不同意。双方产生分歧。

随后，被告给原告陆续支付工程款，于2010年（连同停工前支付的工程款）当年支付工程款4.2万元，后又于2011年、2012年、2013年陆续又给原告付款共71600元，截止2013年10月，共付给原告工程款113600元。以上，被告已付原告的工程款113600元和修建工程前原告欠被告的账抵工程款23343元两项合计136943元。

2013年10月，双方又就工程款结算进行了协商。双方就原告已完成的工程量进行确认，并就完成的工程量画了图纸，同时签订一份补充协议，约定执行2005年《山西省建筑工程消耗量定额》、2005年《费用定额》及同期《晋城市造价信息》材料价格。之后原告找人做了一份工程结算书，又找被告协商支付工程款未果。

同时查明：除修建库房外，原告还为被告做了一些零工，原、被告确认该零工结算金额为4070元。

诉讼中，应原告的申请，经晋城市**法技术中心委托，晋城**证中心按2005年定额标准对涉案工程进行了鉴定。其中，对于砖的用量，双方均同意按实际用砖情况进行鉴定。经鉴定，工程价格为311071元，其中，部分材料的鉴定价为：砖129004元，砂19564元，生石灰4705元，石灰膏139元，水1627元，电682元，水泥（78.5吨多）26705元，12号、14号钢材和圆钢（共5.044吨，每吨分别为4700元、4700元、4600元）23606元；每个综合工日鉴定价为36元；工程生活性临时设施为413元。针对该鉴定结论，被告该提出，该鉴定认定工程用水泥为78.5多吨，钢材为5.044吨，比工程实际用水泥以及钢材要多，鉴定价格也比实际价格要高，且材料鉴定多了，鉴定的人工也就多了，该鉴定不能作为有效证据使用。原告对鉴定结论无异议，认为按照定额搞工程鉴定就不可能和实际人工和材料完全一致，鉴定意见里一个工人一天工钱是36元，而实际上，一个工人一天的工钱70u0026mdash;90元。原、被告均认可鉴定意见中的生活性设施费用是指工人宿舍费用，认可施工时间共为四个月，原告提供一个月宿舍，被告提供了三个月宿舍；均认可工程用水、电由被告提供。

一审法院认为

原判认为，原、被告在所签订的建筑工程施工合同约定按所完成的施工面积结算工程价款，但因在施工过程中原、被告协商停止施工，施工没有完成，故不能够按合同约定来结算工程价款。对于如何结算工程价款，原、被告于2013年10月签订了补充协议，约定执行2005年《山西省建筑工程消耗量定额》、《费用定额》及同期《晋城市造价信息》材料价格，本院认为，该协议是原、被告自愿签订，双方均应遵守。鉴定单位依照原、被告所签订的补充协议约定的结算标准对涉案工程所作的鉴定意见可以作为合法、有效的证据使用。对于工程所用材料，原告提出自己提供了一小部分砂、一部分生石灰，还提供了石灰膏，被告不予认可，对此不予认定，认定砂、生石灰和石灰膏均由被告提供。在计算被告应付原告的工程费用时，被告所提供材料的鉴定价应当从总鉴定价中予以扣除。由被告提供的材料，鉴定价为：砖129004元、砂19654元、生石灰4705元、石灰膏139元、水1627元、电682元、14号钢筋108公斤（鉴定价每吨4700元）508元、圆钢47公斤（鉴定价每吨4600元）216元。另外，被告提供的生活性临时设施为全部生活性临时设施的四分之三，费用按总费用413元的四分之三计算为310元。以上各项合计156845元。总鉴定价311071元减去156845元为154226元，是原告应付被告的库房工程款，该数额加上原告为被告完成了除库房之外的零工4070元，再减去被告已付原告的工程款和原告欠帐抵工程款136943元，为21353元，是被告应付原告的工程款项。被告辩称所鉴定的水泥以及钢筋用量和价格与原告给其提供的清单上所列用量和价格不一样故对鉴定意见不予认可，本院不予支持，按双方2013年10月所签订的补充协议约定。并非以实际所用材料数量和价格进行结算工程价款。原告要求被告支付工程款利息，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告牛**于本判决生效后五日内一次性支付原告张**工程款21353元。

上诉人诉称

判后，张**不服，提起上诉，其理由是：一、原判认定工程欠款21353元错误。总鉴定造价扣除被上诉人所供材料造价即为应得工程款，材料款应按照双方认可的被上诉人供应材料的数量和单价扣除材料款。在施工所用材料方面，除被上诉人供应外，剩余材料全部由上诉自购。二、被上诉人应当从2010年12月1日起支付欠付工程款的利息。

本院认为

本案的争议焦点：一、原审判决被上诉人支付上诉人工程款21353元是否正确。二、上诉人诉请要求从2010年12月1日起支付利息是否成立。

针对焦点一上诉人主张工程总鉴定造价应当减去被上诉人实际提供的用料即为应付工程款。工程用料方面，除合同约定的砖全部由被上诉人提供外，其他用料沙、生石灰、石灰膏等除被上诉人提供部分外，其余均由上诉人提供。提供除一审的对账单外，还提供吴**、卫国的当庭证言，证明上诉人为涉案工程进过沙。被上诉人质证承认上诉人进过石粉（顶*用），但是认为不一定全部用于这个工程。

被上诉人主张双方签订的补充协议约定按市场价进行结算，所以材料款也应当按市场价结算。认可工程实际使用被上诉人材料款100666元。提供一审的明细表，上诉人对明细表认可。

针对焦点二上诉人主张由于被上诉人的原因导致无法继续进行施工，后双方达成口头交工结算协议。依照有关建设工程施工合同法律规定，被上诉人应从上诉人提供结算文件之日2010年12月1日起按同期银行贷款利率支付利息。没有证据提供。

被上诉人陈述不应当支付利息，双方已经结算完工程款，被上诉人不欠上诉人工程款。没有证据提供。

经审理查明：2009年双方签订的建筑工程施工合同约定工程用砖为被上诉人提供，价格为每砖0.21元。之后双方结算时，上诉人向被上诉人提供明细表，载明使用被上诉人材料：工程用砖、砂和石粉（抵作砂用）共211方（其中矿沙147方、细沙64方）、石灰4方、14号钢筋108公斤、圆钢47公斤。双方对明细表中记载的使用被上诉人的上述材料的数量及约定价格均无异议。其他事实与一审一致。

另，被上诉人认可上诉人提供过石粉（抵作砂用），双方认可明细表中石灰4方为6吨。

本院认为：（一）关于原审判决被上诉人支付上诉人工程款21353元是否正确的问题。双方对涉案工程的合同价款及结算方式于2013年10月签订补充协议，约定执行2005年山西省建筑工程《消耗量定额》、《费用定额》及同期《晋城市造价信息》材料价格。该协议有双方的签字确认，依法应作为双方结算的依据。鉴定机构依照协议中的标准作出的价格鉴定，确认总工程价款为311071元。被上诉人应付工程款为总鉴定工程价款扣减去被上诉人提供的材料款得出。关于材料款应按照约定价还是按照鉴定价即市场价扣减，因工程总造价的各项材料均是按照市场价进行鉴定，基于公平原则，扣减被上诉人的材料款也应按照市场价进行。原审对此认定并无不当。上诉人主张材料中自己提供了部分沙、石灰及全部石灰膏，被上诉人也认可上诉人提供了沙，且因双方在2009年建筑工程施工合同中仅约定砖由建设方被上诉人提供，其他材料双方没有明确约定，理应由施工方上诉人提供。现上诉人认可被上诉人提供了明细表中记载的沙211方，石灰4方，鉴定中工程用沙总量290方、石灰29吨、石灰膏0.869方，故其他沙及石灰、全部石灰膏均应为上诉人提供。原审对此认定存在不当。故由被上诉人提供的材料价款为：砖129004元、沙15185元（矿砂147方、细沙64方）（鉴定价每方分别为75元、65元）、生石灰6吨960元（鉴定价每吨160元）、水1627元、电682元、钢筋508元、圆钢216元。应付工程款为29706元。（二）关于上诉人诉请要求从2010年12月1日起支付利息是否成立的问题。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。上诉人主张从2010年12月1日起按同期银行贷款利率支付利息，双方于2010年11月达成交工协议，完成工程的实际交付，故上诉人的主张成立。综上，原判认定基本事实清楚，然对部分材料款及不支付利息的认定存在不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销山西省**民法院（2014）城民初字第156号民事判决。

被上诉人牛小乐于本判决生效后五日内一次性支付上诉人张**工程款29706元，并从2010年12月1日起按同期银行贷款利率支付利息至还清欠款之日止。

如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，由上诉人承担2120元，被上诉人承担580元；鉴定费6000元，由上诉人、被上诉人各半承担3000元。二审案件受理费2266元，由上诉人承担2000元，被上诉人承担266元。

裁判日期

二〇一五年十月十四日