上诉人黄**因与被上诉人李**、吴**、刘**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人李**、吴**、刘**生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩**担任审判长，审判员肖*、代理审判员王*参加评议，代理书记员周*担任记录，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄**的委托代理人古慎，被上诉人李**及其委托代理人萧威胜到庭参加了诉讼，被上诉人吴**、刘**经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年12月4日中午，原告李**和其儿子彭思远路过被告黄**（湘潭市雨湖区沿江西路508号）时，因被告刘**正在给被告黄**修建房屋，在施工的过程中被告黄**三楼楼顶临沿江西路的一面防雨墙突然坍塌，导致原告李**及其儿子彭思远受伤。原告当日被送往湘潭**民医院治疗，诊断为：1、脑外伤：1）蛛网膜下腔出血2）脑挫裂伤3）头皮挫裂伤；2、全身多处皮肤软组织挫伤。原告因此住院共57天（2012年12月4日至2013年1月30日），护理21天。2013年4月24日经湘潭市潭州司法鉴定所（2013）临鉴字第257号司法鉴定意见书确定原告所受伤构成九级伤残。事故发生后，被告黄**支付了原告6200元的医疗费用后未再支付，被告吴**、刘**均未赔偿原告损失。故原告提起诉讼，请求三被告连带赔偿原告医疗费20587.68元、误工费8880元、护理费2100元、营养费2000元、住院伙食补助费2000元、残疾赔偿金85276元、未成年人抚养费13007元、赡养费23650元、精神损害赔偿金10000元，鉴定费800元，共计168300.68元。

另查明：被告黄**因需将其坐落于湘潭市雨湖区沿江西路508号房屋拆除重建，于2012年10月20日与无建筑施工资质的被告吴**签订了一份《协议》，该《协议》约定被告黄**将坐落于湘潭市雨湖区沿江西路508号私房拆除重建，发包给被告吴**。承包方式为包工不包料。承包范围：新建房屋从正负零起，基础开挖起至主体、屋面工程、包地下排污管道安装；装饰：外墙正立面贴瓷片，背立面抹混灰压光，内墙、楼层抹白灰、压光，底层、厨房墙面满贴瓷片，大厅贴1.8M高瓷片墙裙，上部抹白水泥面，压光；楼地面：底层地面砼找平，二楼贴地面砖及踢脚线，三楼水泥楼面，踏步抹水泥；卫生间堂子做油膏，贴油毡。承包金额为按每平方米218元计算。付款方式为协议签订时，黄**预付2000元给吴**作为添置小型工具及生活等费用，施工期间完成一层付给5000元，完成第二层主体另付6000元，主体全部完工再另付7000元，装饰工程（泥工铺贴）完成一半付给10000元，余款工程竣工验收后一次性付清。吴**所有施工人员必须严格遵守各项安全操作规程，严禁违章作业，由此造成的任何事故，黄**概不负责。工期从开工至竣工四十个工作日。该《协议》签订后，被告吴**将该建筑工程转包给无建筑施工资质的被告刘**，双方未签订书面合同，口头约定承包方式为包工不包料，工期为40日。后被告刘**聘请了无建筑施工资质的8个人进行施工。另，2012年10月20日至2012年11月26日，被告黄**共支付被告吴**工程款25000元。

原告李**因此次事故有如下损失：1、已经产生的医疗费20587.68元；2、残疾赔偿金，原告可按城市居民人均可支配收入计算为93656元（23414元／年×20年×20％u003d93656元），原告要求85276元，本院认定85276元；3、误工费，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工时间（2012年12月4日至2013年4月23日）计算为140天，原告的误工费参照职工月平均工资3658元工资标准计算为17071元（3658元／月÷30天／月×140天≈17071元），因原告要求8880元，故本院认定8880元；4、住院伙食补助费，依照省内标准30元／天计算为1710（30元／天×57天u003d1710元）；5、护理费，原告被人护理21天，本院参照居民服务和其他服务业35623元／年标准来计算其护理费为2050元（35623元／年÷365天／年×21天≈2050元）；6、营养费，原告出院医嘱口服药护脑治疗，本院酌情认定为1000元；7、鉴定费800元；8、被扶养人生活费，原告儿子彭**2006年4月28日出生，计算至十八周岁，尚有11年，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为17476元（15887元／年×11年×20％÷2人≈17476元），因原告要求13007元，故本院认定13007元；9、赡养费，因原告陈述其父母均未年满60周岁，且原告未提供相关证据，故告该项损失本院不予支持。10、精神损害抚慰金酌情认定5000元。以上合计138310.68元。因被告黄**已经赔偿原告经济损失6200元，故原告的损失为132110.68元（138310.68元-6200元u003d132110.68元）。

一审法院认为

原审法院认为：公民享有生命健康权，公民的合法权利受法律保护。原告李**受伤属实，原告受伤的原因是被告刘**及其施工人员在给被告黄**修建房屋过程中施工不当而导致。被告黄**将自家建筑工程承包给被告吴**，被告吴**又将承包的被告黄**家建筑工程转包给被告刘**，被告黄**与被告吴**之间、被告吴**与被告刘**均形成了建设工程合同关系。被告刘**在施工过程中，明知存在安全隐患，没有采取相应的安全防范措施，因施工不当导致原告受伤。被告黄**明知被告吴**无建筑施工资质而将自家建筑工程承包给被告吴**，被告吴**明知自己无建筑施工资质仍然承包建筑工程，明知被告刘**无建筑资质而将自已承包的建筑工程转包给被告刘**，故被告黄**、吴**存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。”故被告黄**、吴**、刘**对原告的损失应当承担连带赔偿责任，原告要求三被告承担原告因此次事故造成的损失的承担连带赔偿责任的诉讼请求，应予以支持。被告黄**辩称原告的损害与被告黄**没有因果关系，无需承担赔偿责任的辩称主张不能成立。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄**、吴**、刘**在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告李**损失共计132110.68元；二、驳回原告李**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费1340元，由被告黄**、吴**、刘**共同负担。

上诉人诉称

原审宣判后，黄**不服，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定事实严重错误。被上诉人李**是被落下的红砖砸伤，并不是一面防雨墙突然坍塌。是被上诉人刘**在堆砌防雨墙时，他没注意，在堆砌过程中导致数块红砖从楼顶掉落，数量极少，防雨墙也没有成型，不是墙体坍塌，是高空坠物。上诉人由于对法律不熟悉，在原审答辩中随口使用了“坍塌”一词，是不正确的；二、原审判决对侵权人定义不明。造成被上诉人李**被施工时落下的红砖砸伤，其侵权人和当时房屋的管理人是刘**和吴**。本次事件是由于刘**和吴**在施工过程中引起的，他们两人是侵权人，是造成本次事故的直接责任人。两人也承认了这一点，表示愿意承担由他们所引起的这起事故全部责任，上诉人作为定制人，没有参与施工，是受害者，不是侵权人；三、原审判决适用法律明显错误。1、上诉人黄**的自住民房建设明显属于民间低层自住房屋建设。上诉人黄**与吴**是明确无误的承揽关系，之间的合同是承揽合同。本案中的自建低层住宅的建筑活动明显属于承揽法律关系的一种，完全符合承揽法律关系的几要素。从法律关系的主体看，建筑工程合同的承包人和发包人均应为特殊主体，相关法律规定其必须持有依法取得的资质证书。承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方未一般主体。本案中，上诉人黄**、被上诉人吴**、刘**均不具备建筑工程中的特殊主体资质要求。从施工方自身条件看，被上诉人刘**、吴**为民间自由劳动市场的无资质的农民工，不符合《合同法》第二百七十二条第三款、《建筑法》第十二条的规定；从订立合同的方式上来看，承揽合同在订立时经双方协商一致即可成立，而建筑工程合同依法需要经过招投标程序，还应接受有关行政部门对招投标活动的监督。本案中，《吴**建房协议》的签订，只是上诉人黄**和被上诉人吴**的意思表示，没有也不需要经过招投标，故此合同是承揽合同，双方之间的关系属于承揽合同关系。原审判决并未反对承揽关系的确立，还引用了《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的诸多条款作为判决依据，该司法解释第十条是本案最适合法律依据，但却没有适用，非要把上诉人往连带责任上靠。上诉人黄**承认自己有选任过失，但不应当承担连带责任。因为本案是承揽合同关系，本案应严格按照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定办理。2、原审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条是完全不合道理、不以事实为依据的。该条款针对的是偷工减料的豆腐渣工程垮塌事件，而本案上诉人的房屋根本没有垮塌，只是楼顶的低矮防雨墙掉落几块红砖，这不是建筑物倒塌，而是高空坠物。《侵权法》第八十五条、第八十七条、第八十八条都可以和《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相结合作为本案判决依据，绝对不能使用第八十六条。本案中，上诉人黄**作为定作人没有参与其中，不是责任人，只有选任过失，不应承担连带责任。综上，原审判决认定事实严重错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人李**的委托代理人萧**答辩认为：一、原审判决认定事实清楚；二、上诉人所称原审判决侵权人不明，是错误判断；三、上诉人称原审判决适用法律错误，是上诉人个人理解有误，原审判决适用法律准确。

二审诉讼期间，上诉人黄**申请证人陈**出庭作证。

证人陈**陈述，其与上诉人系邻居关系。事发当日，上诉人家的防雨墙在民工施工过程中掉落了大约十来块砖头，打到了人，但墙体没有倒塌。

上诉人黄**拟证明本案没有发生建筑物倒塌事件，只是掉落了几块砖。

被上诉人李**的委托代理人萧**对前述证人证言没有异议。

本院认为

本院认证认为，被上诉人李**对证人陈**的证言没有异议，本院予以采信。

被上诉人李**、吴**、刘**二审诉讼期间均未向本院提交证据。

经审理查明：2012年12月4日中午，被上诉人李**与其子彭**路过上诉人黄**家（湘潭市雨湖区沿江西路508号）时，因被上诉人刘**正在给上诉人黄**修建房屋，在施工过程中上诉人黄**家三楼楼顶临沿江西路的墙体的砖块突然发生掉落，导致被上诉人李**及其子彭**受伤。

除此之外，原审判决查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”；第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中，上诉人黄**作为城市居民对其私有住房拆除重建，楼层为三层，属于《建筑法》规定的“建筑活动”，该建筑活动应受《中华人民共和国建筑法》调整。根据我国《建筑法》规定，承包建筑工程必须具备相应的资质。被上诉人吴**、刘**不具有建筑工程资质、不具备《建筑法》规定的注册资本、专业技术人员等条件的事实，只能说明上诉人黄**与被上诉人吴**、刘**无视法律规定，违法发包、承包建筑工程，其直接法律后果是双方建设工程合同关系无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由**务院发展计划部门会同**务院有关部门制订，报**务院批准。”根据以上法律规定，并非全部建设工程合同均需经过招标投标程序，本案上诉人黄**对其私有住房拆除重建，不属于我国《招标投标法》第三条规定的必须经过招标的工程建设项目。建设工程合同在本质上属于承揽合同，是承揽合同的特殊形式。我国《合同法》将建设工程合同单列一章，在我国《合同法》中的“承揽合同”不包括建设工程合同，因此，在案件审理过程中，应当对“建设工程合同”与“承揽合同”进行区分，不可一概而论。根据查明的事实以及前述理由，原审判决确认上诉人与被上诉人吴**之间、被上诉人吴**与被上诉人刘**之间形成建设工程合同关系并无不当。上诉人主张其与被上诉人吴**之间构成承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。

本案的发生是由于被上诉人刘**施工过程中，上诉人黄**家三楼楼顶临沿江西路的墙体的部分砖块突然发生掉落致伤被上诉人李**所致。上诉人黄**家楼顶防雨墙墙体并未发生如《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条所指的丧失其基本功能性的“倒塌”，故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由于建设工程合同本质上属于承揽合同，且《中华人民共和国合同法》第十六章“建设工程合同”第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，故前述司法解释中的承揽事项应做广义的理解，既不仅仅局限于承揽合同，还应包括建筑工程承包等合同所约定的内容。上诉人关于本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，应当适用《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的上诉理由成立，本院予以采纳。本案中，上诉人黄**建设的住宅为三层，对于三层以上（含三层）的楼房建设，具有复杂性、专业性，理应委托有相应资质的建筑单位进行施工，而上诉人明知被上诉人吴**没有承揽建筑工程的资质，不具备安全生产和防护的条件，仍将其住宅的工程建设发包给被上诉人吴**，此后在吴**将工程转包给同样没有承揽建筑工程资质以及安全生产和防护条件的刘**时，上诉人也没有表示异议，因此具有明显选任过失。被上诉人吴**、刘**明知自己没有建筑工程承揽资质，仍承揽上诉人的房屋建设工程，在施工过程中，又没有采取全面的安全防护措施，对于造成本案伤害事件的发生亦存在过错。根据上诉人与被上诉人吴**、刘**各自侵权行为对于损害后果的形成原因大小，本院确定由上诉人黄**承担被上诉人李**损失的40%，即138310.68×40%＝55324.27元。上诉人黄**已赔偿被上诉人李**6200元，还应赔偿49124.27元；由被上诉人吴**、刘**共同承担被上诉人李**损失的60%，即138310.68×60%＝82986.41元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，上诉人黄**与被上诉人吴**、刘**对于因其各自过错造成被上诉人刘**的损害后果不构成共同侵权，不应相互承担连带赔偿责任。同时，定作人选任过失责任属于特殊侵权责任，它的特点本身就是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任，定作人为特殊的侵权责任主体，此为法律直接规定。上诉人黄**关于原审判决对侵权人定义不明的上诉理由不成立，本院不予采纳；其主张不应当承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上所述，原审判决审理程序合法，但认定上诉人黄**所建房屋楼顶防雨墙“坍塌”不符合事实，适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条以及没有适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有误。此外原审判决没有依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定明确上诉人与被上诉人吴**、刘**各自的责任份额以及判令本案三被告连带赔偿被上诉人损失属于处理不当。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第497号民事判决；

二、上诉人黄**在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人李**损失计49124.27元；被上诉人吴**、刘**在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人李**损失计82986.41元；

三、驳回被上诉人李**的其他诉讼请求；

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费2680元，由上诉人黄**负担1072元，被上诉人吴**、刘**负担1608元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十七日