黄**、李**与谢胜愿、江门市新会区大泽镇五和村岗井经济合作社、黄**、黄**、卢**生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**、李**因与被上诉人谢胜愿、江门市新会区大泽镇五和村井岗经济合作社（以下简称“井岗经济合作社”）、黄**、黄**、卢**生命权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法泽*初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

一审原告诉称

2014年12月19日，黄**、李**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：2014年4月20日18时30分许，黄**找到黄**、李**的儿子黄*，相约到井岗村靠近村口权属人为井岗经济合作社、由谢胜愿承包的鱼塘玩耍，在玩耍过程中，黄*不慎掉到鱼塘中溺水死亡。黄**、李**认为谢胜愿、井岗经济合作社对鱼塘未设置防护栏等安全措施，至今仍未加设任何警示标志，是造成黄*溺水死亡的主要原因。另外，黄*应黄**之约到该鱼塘玩耍时不慎溺水死亡，黄**及其法定监护人黄*快、卢**应对黄*的死亡承担相应责任。黄**、李**在本案中的损失如下：黄*的丧葬费28200.5元（569401÷12个月×6个月）、死亡赔偿金210856.8元（10542.84元／年×20年）、精神损害抚慰金30000元以及黄**、李**办理丧葬事宜的交通费1000元、误工费2000元，合计272057.3元。谢胜愿、井岗经济合作社、黄**、黄*快、卢**应按照主要责任70%比例连带赔偿190440.11元给黄**、李**。黄**、李**经多次催讨无果，故起诉请求判令谢胜愿、井岗经济合作社、黄**、黄*快、卢**连带赔偿黄**、李**损失190440.11元，并承担本案诉讼费。

被上诉人辩称

谢**、井岗经济合作社、黄**、黄**及卢玉妹一审均没作答辩。

本院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：黄**、李**及其儿子黄*等一家人暂住在江门市新会区大泽镇五和高*村民小组的出租屋，黄*在家一般由李**的母亲负责照看。黄*快、卢**及其儿子黄**等一家人也暂住在高*村民小组的出租屋，与黄**、李**居住的出租屋相近，黄*与黄**是幼儿园的同班同学。高*村民小组与井岗村民小组相邻近。2014年4月20日星期天傍晚时段，黄*与黄**等小孩相约到位于井岗村民小组的鱼塘玩耍，期间黄*因不慎失足掉进鱼塘而溺水，后经抢救无效死亡。为追索损失，黄**、李**遂于2014年5月9日向原审法院提起（2014）江新法泽*初字第245号案民事诉讼，后黄**、李**于2014年12月8日以错列被告为由向原审法院申请撤诉，原审法院依法裁定予以准许。后黄**、李**再次诉诸原审法院。

另查明：涉案鱼塘位于井岗村民小组的村路旁边，村内篮球场的南面，鱼塘靠近村民房屋。村民称该鱼塘已历史悠久，多年来鱼塘周边的情况没有多大变化。鱼塘属井岗村民小组集体所有，村集体以井岗经济合作社的名义对外发包。本次溺水事件发生时，该鱼塘由谢胜愿承包用于养殖四大家鱼。该鱼塘东边每隔一段距离种有树，中间有一段护栏，护栏旁边有固定的桌和凳，鱼塘东北边上有一段梯级延伸至鱼塘水面，为方便当地村民到鱼塘洗东西而设。在事发后，原审法院到该鱼塘勘察现场，该段梯级两旁没有护栏，梯级间长有杂草和青苔，梯级上有落叶和垃圾。鱼塘周边已悬挂警示牌，但梯级旁边没有设置警示标志。

对死者黄*如何掉进鱼塘，黄**于2014年4月22日在公安机关制作的询问笔录中，两次陈述事发后听其儿子黄*（事发在场的孩子）说，黄*在该鱼塘梯级处脚滑了一下掉进鱼塘里。黄**、李**在（2014）江新法泽*初字第245号案庭审中均确认黄*在梯级上滑下去。在本案庭审中，李**陈述：事发时小孩去鱼塘抓青蛙，但他们没有到鱼塘的梯级那里，听黄*说他们在鱼塘旁边跑，可能是因为当时穿拖鞋就不小心掉下鱼塘。在（2014）江新法泽*初字第245号案中，井岗村民小组的组长梁社长和谢**均陈述，据村民反映，当时死者在鱼塘梯级玩水抓蝌蚪，不慎掉下鱼塘。在公安机关于2014年4月20日制作的询问笔录中，井岗村村民梁*娟述称：于**前，她路过鱼塘，见到分别穿浅绿色T恤和黄色T恤的两名小孩在鱼塘边处用一个胶瓶入水，她警告他们不要在鱼塘边玩水，并见他们走回路边。事发后，她听说其中穿浅绿色T恤的小孩在鱼塘溺水死亡。根据李**及村民在涉案鱼塘现场指认的情况，死者黄*事发前在鱼塘东北边的梯级上玩水。

再查明：事发当日是星期天，幼儿园不上学。黄*及家里其他兄弟由其外祖母看管。黄**由其母亲卢**看管。事发时，黄*年满6周岁，黄**年满5周岁。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案是生命权纠纷。对死者黄*如何掉进鱼塘致溺水问题，黄**、李**在（2014）江新法泽*初字第245号案庭审陈述及黄**于2014年4月22日在公安机关制作的询问笔录中均确认，听其儿子黄*说，黄*当时是在涉案鱼塘台阶处滑下鱼塘的，结合本案各方当事人及相关村民的陈述可以确认，死者黄*当时在鱼塘的东北边梯级处抓蝌蚪而不慎掉进鱼塘。因黄**是在事发后两天向公安机关作的陈述，且黄**、李**在（2014）江新法泽*初字第245号案庭审中也持这样的陈述，与本案其他当事人的陈述一致，因此，原审法院采信黄**、李**认为黄*在鱼塘东北边梯级处抓蝌蚪时不慎掉进鱼塘的陈述。对李**在本案庭审中认为黄*不是在鱼塘台阶处滑落，是在鱼塘边跑不慎掉进鱼塘的陈述，因李**没有提供相关的证据予以证明，故原审法院不予采纳。

本院认为

本案的争议焦点是谢胜愿、井岗经济合作社、黄**、黄**、卢玉妹是否存在民事侵权行为，应否连带赔偿黄**、李**损失190440.11元。具体分析如下：

一、谢**、井岗经济合作社有没有违反安全保障义务？依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，违反安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行合理限度范围内的安全保障义务而实施的侵权行为。首先，涉案鱼塘位于井岗村民小组的村路旁边，靠近村民房屋。鱼塘有水，用于养鱼，常人可预见鱼塘水面存在危险。鱼塘周边是公共场所，鱼塘的管理人对鱼塘周边应承担合理限度范围内的安全保障义务，该义务的合理限度一般应达到如下标准：设有安全护栏，确保一般正常在村路行走的人不会稍有不慎即掉进鱼塘；同时，鱼塘水面存在危险，应在周边及梯级旁设置警示标志，让人们提高警惕。涉案鱼塘虽然东边有一段护栏，并种有树木，但并不是全部边沿设有护栏，在没有护栏的地方仍然存在一定的危险性。其次，鱼塘边上有梯级延伸至鱼塘水面，为方便当地村民到鱼塘洗东西而设，故鱼塘的梯级口处没有加设护栏，存在容易落水的危险。因此，鱼塘的管理人应承担一定的安全保障义务，例如在梯级口加设门、在梯级两旁边加设扶手、在梯级口悬挂安全警示标志等，防范危险的发生，尤其应达到足以防范未成年人轻易越过护栏到鱼塘边玩水的情况发生。

鱼塘属于村民集体所有，由井**合作社这一集体经济组织代表村民集体对鱼塘进行管理，因此，井**合作社是鱼塘的管理人，对鱼塘周边安全承担相应的安全保障义务。谢*愿在事发时是该鱼塘的承包者，是鱼塘的实际使用人，但其与井**合作社签订的承包合同并没有约定由承包者承担设置护栏及警示标志，而且为村民公共安全而设置的护栏及警示标志应属村集体进行的公共管理事务。因此，原审认为井**合作社应承担涉案鱼塘周边的安全保障义务，谢*愿不应承担安全保障义务。

虽然该鱼塘东北边梯级旁边没有悬挂警示标志，也无法查明在事发当时鱼塘周边是否悬挂有警示标志，但该村村民梁**于2014年4月20日在公安机关制作的询问笔录中述称见到死者和另一名小孩在鱼塘边玩水，她对他们发出警告，当时小孩已退回路边。可见，该村村民在溺水事件发生前已尽到及时的口头警示义务。

死者黄*为无民事行为能力人，事发时已完全脱离监护人的监护，是本次溺水事件发生的根本原因，其监护人应承担绝大部分的责任。井岗经济合作社没有在涉案鱼塘周边全部设置防护栏，也没有在鱼塘梯级口处设置足以防范未成年人轻易越过护栏到鱼塘边的防护设施，违反安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。因在事发前，已有村民向黄*发出口头警告，尽到一定的安全保障义务。因此，原审考虑井岗经济合作社的过错，酌定井岗经济合作社承担5%的赔偿责任。

对黄**、李**主张的各项损失，核实如下：黄*的丧葬费28200.5元（56401元÷12个月×6个月）、死亡赔偿金210856.8元（10542.84元／年×20年），黄**、李**按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中的数据进行计算，属其自行处分的权利，计算准确，原审予以支持。对黄**、李**主张的精神损害抚慰金30000元，原审认为本次溺水事件发生的根本原因是其监护人失职，其向谢胜愿、井岗经济合作社、黄**、黄**、卢**主张精神损害赔偿依法无据，原审不予支持。黄**、李**主张因办理丧葬事宜的交通费及误工费，因其没有提供相应的证据加以证明，故原审不予支持。因此，黄**、李**的损失包括丧葬费28200.5元、死亡赔偿金210856.8元，合计239057.3元。井岗经济合作社应承担5%的赔偿责任，即11952.87元。对黄**、李**主张超出部分，原审不予支持。对黄**、李**主张谢胜愿承担赔偿责任的请求，原审不予支持。

二、黄**及其法定监护人黄*快、卢**应否承担侵权责任？首先，事发时，黄*年满6周岁，黄**年满5周岁，两人均为无民事行为能力人，他们各自外出玩耍应由其各自的法定监护人带领、照顾和保护。黄*在外出玩耍期间溺水死亡，完全是其监护人没有履行法定监护职责之过。其次，对事发前谁先约对方一起到鱼塘玩耍问题，双方家属各执一词，无法查清，但这一问题并不影响本案的归责。黄**为无民事行为能力人，无须对自己的先行行为承担法律责任。因此，黄**、李**主张黄**、黄*快、卢**对黄*的死亡承担民事赔偿责任欠缺依据，原审也不予支持。

谢**、井岗经济合作社、黄**、黄**、卢**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审依法缺席判决。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、第十六条第一款、第十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年6月12日作出如下判决：

二审裁判结果

一、井岗经济合作社应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿11952.87元给黄**、李**；

二、驳回黄**、李**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1452元，由黄**、李**负担1361元、井岗经济合作社负担91元。因黄**、李**起诉时向原审法院申请缓交案件受理费1452元，故黄**、李**及井岗经济合作社应在本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳各自应负担部分的案件受理费。

当事人二审的意见

黄**、李**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、谢**、井岗经济合作社、黄**、黄**、卢**连带赔偿黄**、李**190440.11元；2、本案一、二审诉讼费由谢**、井岗经济合作社、黄**、黄**、卢**负担。主要事实和理由是：原审判决井岗经济合作社赔偿黄**、李**11952.87元，黄**、李**对此不服，根据相关法律规定，请求改判支持黄**、李**的诉讼请求。

谢**、井岗经济合作社、黄**、黄**及卢玉妹二审均没作答辩。

各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。

本院查明的事实

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院判决理由和结果

本院认为：本案系生命权纠纷。本案争议焦点为：谢胜愿、井岗经济合作社、黄**、黄**及卢玉妹是否须对黄*死亡承担赔偿责任。

对黄*如何掉进涉案鱼塘溺水身亡的事实，黄**、李**虽在本案中主张黄*因在鱼塘边跑不慎掉进鱼塘，但该事实无相应的证据予以证明，且其在原审法院（2014）江新法泽*初字第245号案件庭审陈述及黄**于2014年4月22日接受公安机关询问时均确认，听其儿子黄*说，黄*当时是在涉案鱼塘台阶处滑下鱼塘的。结合该村部分村民的陈述，原审认定黄*在涉案鱼塘的东北边梯级处抓蝌蚪而不慎掉进鱼塘是正确的，本院予以维持。

基于上述事实，本院对谢胜愿、井岗经济合作社、黄**、黄**及卢玉妹的责任问题认定如下：

关于谢**和井岗经济合作社的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。涉案鱼塘由谢**承包后，谢**系该鱼塘的管理人，对该鱼塘负有安全保障义务，如该鱼塘在其经营过程中产生危险因素，其应及时消除危险或设置安全措施阻止或警示他人避免靠近。众所周知，鱼塘相较于地面对过往行人而言肯定更具危险性，但我国并未强制规定鱼塘管理人必须为此设置护栏、警示等安全措施，不能当然以此为由要求鱼塘承包人承担责任。事发鱼塘属历史形成的而非由谢**承包土地后开挖，且无证据证明谢**在承包过程中对该鱼塘进行改建，或其明知因其他人为、自然原因而致该鱼塘产生新的危险因素而未作警示及安全防护。一般民众对于该鱼塘所具有的危险是明知的，均有能力亦应当自行规避事故的发生，更应避免其不具有相应认知和自救能力的被监护人脱离监护而接近。因此，黄**、李**请求谢**承担责任缺乏依据，本院不予支持。至于井岗经济合作社的责任问题，因其已将该鱼塘发包给谢**，其并非该鱼塘的管理人，故原审依据上述规定判令井岗经济合作社向黄**、李**赔偿11952.87元不当，但井岗经济合作社未提起上诉，故本院对此予以维持。

关于黄**及其法定监护人黄*快、卢**的责任问题。我国《侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。事发时黄**未满10周岁，属无民事行为能力人，其不属侵权责任的承担主体，若其对黄*的死亡存在过错，则相应的侵权责任应由其监护人黄*快、卢**承担。而根据查明的事发经过，虽然黄*在与黄**相约游玩的过程中死亡，但黄**、李**未能提供证据证明黄**在黄*从鱼塘梯级处滑落溺亡过程中实施何种侵权行为，其仅以黄**约黄*游玩为由主张黄**对此存在过错，并请求黄*快、卢**承担侵权责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，但实体处理不当，因井岗村民小组未对此提起上诉，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1452元，由黄**、李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日