刘**拒不执行判决、裁定罪二审刑事裁定书

审理经过

萍乡**民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人刘*华犯拒不执行判决、裁定罪及妨害信用卡管理罪、诈骗罪一案，于2015年9月10日作出（2015）安刑初字第238号刑事判决。原审被告人刘*华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、拒不执行判决、裁定事实

2006年5月，被告人刘**以做生意资金困难为由向刘**借款30万元。后刘**未及时还款，刘**诉至安源区人民法院，在审理过程中，经法院主持调解，双方达成调解协议，约定刘**于2008年8月30日前付清所借刘**的现款30万元及利息45360元。2008年2月18日安源区人民法院作出（2008）安*初字第1190号民事调解书，确认了调解协议的内容。刘**在民事调解书生效后，通过离婚协议将夫妻关系存续期间购买的房屋转移给其前妻以及将其拥有股权的芦溪**有限公司变卖给叶某某，有履行能力而拒不执行生效调解书，致使该调解书无法执行。

2006年，刘**以硖石煤矿发生矿难停产为由，在未经过全体股东同意的情况下将煤矿私自转让给他人，转让合同价款为138万元，刘**实际收款95万元。后股东刘**、刘**、刘**、刘**向安源区人民法院起诉刘**，要求刘**返还股金90万元。2009年10月29日，安源区人民法院作出（2008）安*初字第1327号民事判决书，判决刘**返还刘**、刘**、刘**、刘**股金款847844.74元，返还第三人刘*戊股金款146674.8元。刘**在民事判决书生效后，与孙某某合伙做煤炭生意并有获利，之后通过使用刘*某、黎某某的身份证在银行开户并将做生意所赚取的资金以刘*某、黎某某名义存入银行，以及以他人名义购买汽车，隐藏财产，致使判决无法执行。

二、妨害信用卡管理事实

2009年5月14日，被告人刘**以需汇款没带身份证为由借用黎某某的身份证，并在黎某某不知情的情况下，使用黎某某的居民身份证在中国工**大支行申领了一张信用卡（卡号：6222081504000046422）。2010年1月12日，被告人刘**以在安源宾馆开房为由借用刘某某的居民身份证，并在刘某某不知情的情况下，使用刘某某的居民身份证在湖南**信用联社申领了一张借记卡（卡号：6221690202040857297）。上述两张银行卡一直由刘**持有并使用。

三、诈骗事实

2010年6、7月份，被害人李*甲经朋友介绍认识了被告人刘**，刘**谎称是中国中**江西分公司（以下简称中企担保江西分公司）的总经理。2012年8月左右的一天，李*甲因想开发几个软件项目但资金不够，便提出由刘**的担保公司担保，以李*甲丈夫在北京的软件公司向银行贷款，但刘**称外地公司贷不到款。同年9月初，刘**告诉李*甲可以请代办公司在萍乡成立一个注册资金2000万元的软件公司，再通过软件公司进行贷款。李*甲同意将成立萍乡市**有限公司（以下简称三**司）一事全权委托给刘**操办，并于2012年9月7日至9月9日之间分三次共向刘**使用的工商银行账户6222021504003077666汇款50000元做为成立公司的资金。自2012年9月10日起至2013年3月28日，被告人刘**以代办公司、刻*、办理纳税人法人证、购买专开发票税务配套电脑、会计培训费、成立公司所需基本费用、公司账户留账资金、提供业务往来证明需要送礼、招待有关人员、银行需要保险保证金才会批放贷款等为由，打电话和发短信要被害人李*甲汇款，李*甲多次汇款至刘**的工行账户及要其亲戚转交共计人民币269799元。至案发，刘**共计诈骗李*甲人民币319799元。

上述事实，有被害人陈述、证人证言、银行卡明细、民事裁判法律文书以及被告人的供述等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人刘**采取以离婚协议方式将夫妻存续期间的房产转移归其前妻所有、收到他人支付的几十万元洗煤厂转让款后不依法申报履行生效判决裁定确定的还款义务、将其做生意的获利以他人名义存入银行、购买车辆后不过户等隐瞒、转移财产的方式，致使判决、裁定无法执行，系对人民法院的生效判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；违背他人意愿，使用他人居民身份证申领信用卡，系使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪；以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对被告人刘**应以犯拒不执行判决、裁定罪及妨害信用卡管理罪、诈骗罪数罪并罚。被告人刘**多次对被害人进行诈骗，酌情从重处罚。被告人刘**归案后能如实供述犯罪事实，其具有坦白情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第一百七十七条之一第（三）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决：1、被告人刘**犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。2、责令被告人刘**退还非法所得款计人民币319799元给被害人李**。

二审请求情况

上诉人刘**上诉提出：1、其在被刑事拘留之前因拒不执行判决裁定被莲**民法院和安源区人民法院分别决定司法拘留十五天，共计被羁押三十天。2、关于拒不执行判决裁定事实，其转移财产、离婚的行为均发生在法院立案执行之前，主观恶性不强，应从轻处罚。其没有还刘*甲的钱是因为其和刘*甲商量待有钱时再归还。其只参加了硖石煤矿返还股金案的第一次庭审，没有参加第二次庭审，也没拿到判决书。其不能履行返还股金的义务是因为卖矿的钱用于处理矿难，之后做煤炭生意又亏损了。3、关于妨害信用卡管理事实，其借用他人身份证办银行卡是因为自己的身份证被盗，而且当时黎某某同意其借用身份证办银行卡。4、关于诈骗部分，其行为不构成诈骗罪。其没有向李*甲虚构中国中**西分公司总经理的身份，是李*甲主动委托其办理贷款事宜，李*甲给其的钱也都用于了请客送礼。后来其告诉李*甲注册不了公司，她也同意办假证。其已经归还向李*甲妹妹借的钱。其一直与李*甲保持联系，并多次要和她算清费用以确定如何分担。

本院查明

经审理查明：一、拒不执行判决、裁定事实

2006年5月，上诉人刘**以做生意资金困难为由向刘**借款30万元。后刘**未及时还款，刘**诉至安**民法院，在审理过程中，经法院主持调解，双方达成调解协议，约定刘**于2008年8月30日前付清所借刘**的现款30万元及利息45360元。2008年2月18日安**民法院作出（2008）安*初字第1190号民事调解书，确认了调解协议的内容，并送达了刘**和刘**。由于刘**未能自觉履行生效调解书，刘**遂向安**民法院申请执行。

2006年7月1日，刘**与刘**、刘**、刘**及第三人刘*戊签订合股协议合伙经营萍乡市硖石煤矿，刘**收取了收取刘**、刘**、刘**、刘*戊4人合股经营煤矿资金共100万元。2006年7月15日，刘**收取了刘*丁股金款15万元，吸收刘*丁为该煤矿股东。后刘**以煤矿2006年9月4日发生矿难停产为由，在未经过全体股东同意的情况下将煤矿私自转让给他人，转让合同价款为138万元，刘**实际收款95万元。后刘**、刘**、刘*丁、刘**向安源区人民法院起诉刘**，要求刘**返还股金90万元。2009年10月29日，安源区人民法院作出（2008）安*初字第1327号民事判决书，判决刘**返还刘**、刘**、刘**、刘*丁股金款847844.74元，返还第三人刘*戊股金款146674.8元。该案2010年3月30日生效，2010年4月7日进入执行程序。

（2008）安*初字第1190号民事调解书和（2008）安*初字第1327号民事判决书生效后，刘**于2008年5月20日将其投资在芦溪县的芦溪**限公司以80万元的价格转让给叶某某等人，除去在协议前以租赁费名义已收取的18万元外，刘**于2008年5月21日、2010年8月10日分两次共收到叶某某等人支付的52万元转让费，剩下10万元转让费由叶某某等人于2010年8月11日代刘**向芦溪县农村信用合作联**信用社归还了刘**在该信用社的借款。2009年12月份，刘**邀孙某某共同出资做煤炭生意，并用其以刘某某、黎某某的名义在农村信用社及工商银行开设的两个银行账户收取孙某某的投资款及煤款，至2010年下半年期间，刘**支付了5万余元利润给孙某某，自己赚得6万余元。2008年7月25日刘**在安源区人民法院（2008）安*初字第1190号民事调解书生效后，通过协议离婚的方式将其与前妻邹某某在夫妻关系存续期间购买的香溪美林6号106室住房协议归邹某某所有。2010年5月3日，刘**在湖南省长沙市花费6万元钱购买了一辆二手帕萨特小车；2010年，刘**花费2.5万元向孙某某购买了一辆赣J02130捷达汽车；2012年，刘**在北京花费2.2万元购买了一辆二手老款丰田霸道越野车；上述三辆汽车均未办理过户登记。至案发之日，刘**未履行生效的法律文书所确定的义务。

上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：

（一）证实民事裁判文书已发生法律效力的证据

1、刘*甲诉刘**民间借贷纠纷一案的民事调解书、调解书送达回证、执行通知书、报告财产令及送达回证、执行裁定书及送达回证，证实2008年2月18日，安源区人民法院以（2008）安*初字第1190号民事调解书对刘*甲诉刘**民间借贷纠纷一案进行调解，并达成调解协议，由刘**返还刘*甲借款本息共计345360元及案件受理费8000元，于2008年4月30日前付100000元、6月30日前付100000元，余款在2008年8月30日前付清，当日刘*甲、刘**均已签收；2009年4月30日安源区人民法院发出的执行通知书，责令刘**在2009年5月10日前履行已生效的调解书上确定的返还债务本息及案件受理费，该执行通知书已于同日电话通知刘**到院送达，刘**称五一后会请律师来院商谈执行事宜；因刘**未履行民事调解书及执行通知书上的内容，2009年12月14日，萍乡**民法院以执行裁定书指定该案由莲花县人民法院执行，2010年3月31日莲花县人民法院发出（2010）莲执字第71号执行通知书及报告财产令、被执行人须知，要求刘**在七日内履行该生效调解书，责令其如实申报财产状况，并将该三份材料留置送达在刘**家门口。2010年4月1日莲花县人民法院以（2010）莲执字第71号执行裁定书查封了刘**、邹某某夫妻存续期间购买的登记在邹某某名下的位于萍乡市香溪美林6栋3单元106号房屋一套，查封期限为两年；2012年8月13日莲花县人民法院以（2010）莲执字第71-1号执行裁定书查封了刘**、邹某某夫妻存续期间购买的登记在邹某某名下的位于萍乡市香溪美林6栋3单元106号房屋一套，查封期限为两年；2012年10月25日莲花县人民法院以（2010）莲执字第71-2号执行裁定书冻结了刘**在芦溪**有限公司享有的30万元股权，冻结期限为半年；2013年6月24日莲花县人民法院以（2010）莲执字第71-4号执行裁定书裁定拍卖刘**所有的在芦溪**有限公司的厂房及附属建筑、机器设备。享有的30万元股权，冻结期限为半年，该裁定书于次日送达；2014年6月5日莲花县人民法院以（2010）莲执字第71-5号执行裁定书裁定追加刘**的前妻邹某某为刘*甲诉刘**民间借贷纠纷一案中的被执行人，邹某某应在裁定生效日起三日内向刘*甲偿还借款及案件受理费，该裁定已送达给邹某某；2014年8月12日莲花县人民法院以（2010）莲执字第71-6号执行裁定书裁定查封刘**、邹某某夫妻关系存续期间购买的登记在邹某某名下的位于萍乡市香溪美林6栋3单元106号房屋一套，查封期限为两年，已于次日送达给刘**和邹某某。

2、刘**、刘**、刘**、刘*丙诉刘**合伙协议纠纷一案的授权委托书、民事判决书及送达回证、登报送达证明、法律文书生效证明、执行日志、执行情况报告、执行决定书、执行人员证明、执行传票，证实2009年10月29日安源区人民法院以（2008）安*初字第1327号民事判决书判决刘**返还刘**、刘**、刘**、刘**股金款847844.74元，返还第三人刘*戊股金款146674.8元，判决书于2009年11月13日送达给了刘**的委托律师钟宏威，并在2010年1月13日在检察日报上向刘**登报送达了该判决书。该判决书于2010年3月30日发生法律效力。安源**执行局于2010年4月7日电话联系了刘**13707992666，刘**称在广州待回萍再议，5月5日再次电话联系刘**13707992666，但无人接听；安源**执行局于2012年6月18日到刘**家中送达执行传票，但其家中无人无法送达。在无法联系到刘**本人的情况下，安源**执行局先后于2013年4月1日、9月4日、10月14日出具执行情况报告，该局于2010年4月7日立案执行后，于4月9日到萍乡**案馆查询刘**的房屋档案，显示其无房产登记信息，5月13日到工行、建行、农行、信用社等商业银行查询，均无可执行存款，到车管所查询其车辆登记情况，亦无车辆登记信息，到民政部门、公安机关查询其家庭状况，显示已离异，无婚姻登记情况，因刘**无可供执行财产而暂时终结了执行程序，并将刘**纳入失信被执行人名单。

3、证人刘**、刘**、刘**、刘*己的证言，证实他们与刘**之间的民事纠纷经过法院裁判后已发生法律效力，并进入执行程序，但刘**一直未予履行，后来也不接他们的电话。

（二）证实民事调解书和判决书生效后，刘**有履行能力而拒不履行的证据

1、离婚协议书，证实刘**与其前妻邹某某于2008年7月25日协议离婚，约定将夫妻存续期间购买的香溪美林6号106室归邹某某所有。

2、芦溪**限公司的照片、企业信息、设立手续、转让合同、租赁协议、支付转让费收条、南坑信用社证明，证实芦溪**限公司于2005年10月8日成立，位于芦溪县南坑镇圭田村，投资人是刘**、王**。2008年5月20日，叶某某与刘**达成协议，刘**将其芦溪**限公司以80万元变卖给叶某某。叶某某在2008年3月以租金方式支付了18万元，2008年5月21日支付了32万元，2010年8月10日支付了20万元给刘**，2010年8月11日为刘**归还了芦溪县农村信用合作联**信用社的10万元欠款。

3、银行开户信息及交易详单，证实刘**以刘某某的身份证在湖南省攸县农村信息合作联社申请开户的活期储蓄卡62216

90202040857297于2010年1月12日至2013年6月21日陆续收到孙某某转账用于投资做煤炭生意的共计53.5万元，该五十余万元款项被用于河口下魅力一百发型屋650元、萍乡市和茶行1500元、海天情酒楼563元、豪门国际大酒店296元、啄木鸟专卖店1000元、帝豪建材城25000元、萍**五洲花园大酒店168元、2010年5月3日在湖南用POS机刷卡60500元用于购买二手帕萨特汽车及现金取款等消费掉了。刘**以黎某某的身份证在中国工**大支行申请开户的62220815000046422银行卡于2009年5月14日至2010年12月14日共收到2477280.4元，其中2010年3月30日至2010年7月期间收到汇款共计741073元。

4、证人叶某某和甘某某的证言，证实他们和几个朋友2008年先是以租赁形式在刘**租下了益发洗煤厂，付了18万元租金，之后他们商量作价80万元买下该洗煤厂，但因刘**以洗煤厂设备抵押在芦溪县南坑信用社贷了30万元，所以他们暂付给刘**32万元，加上已付的18万元租金，共付了50万元，其余的30万元直到2010年8月10日才付清，但实际交到刘**手上的是20万元，另外10万元经过刘**同意后还给了南坑信用社。

5、证人孙某某的证言，证实他与刘**于2009年12月左右开始一起做煤炭生意，最开始是他投资20万元、刘**投资10万元，第一个月他得到了1.5万元分红，之后他们扩大了投资，最后他的投资有100万元左右，刘**自称投资50万元左右，用的是别人的账户，具体名字记不得了。因做煤炭生意主要是刘**操作，所以虽然他投的钱更多，但利润还是平分，后来刘**一共分了大概7、8万元给他。2010年下半年开始，他向刘**要还本钱，但刘**一直没还。他于2010年将一辆赣J02130捷达车卖给了刘**，刘**给了他2.5万元。

6、证人林某某、卢某某（二人均系孙某某的同学）的证言，证实2009年孙某某介绍了刘**给林某某、卢某某认识，孙某某说是和刘**一起合作做煤炭生意。

7、证人李**的证言，证实2012年4、5月的一天，刘**到北京办完事准备回萍乡时，打电话对她说买了一辆二手丰田SUV车，把车开回萍乡路费不够了，向她借5000元。因为她老公不同意，她通过工商银行的网上银行给刘**汇了4000元，是汇到刘**一个朋友的工行账户上。

（三）上诉人刘**的相关供述，证实其与刘**、刘**、刘**、刘**之间的民事纠纷在法院判决其履行义务后，其没有履行相关义务的情况。

关于上诉人刘**上诉提出其没有还刘*甲的钱是因为其和刘*甲商量待有钱时再归还；其只参加了硖石煤矿返还股金案的第一次庭审，没有参加第二次庭审，也没拿到判决书；其不能履行返还股金的义务是因为卖矿的钱用于处理矿难，之后做煤炭生意又亏损了的意见。经查，根据证人刘*甲的证言，她多次要求刘**履行调解书上的还款义务但刘**一直不履行，后来也不接电话了；根据安源区人民法院的民事判决书、送达回证等证据，证实因无法联系到刘**本人，该院在2010年1月13日在检察日报上向刘**登报送达了硖石煤矿返还股金案的民事判决书；根据证人证言、民事调解书、民事判决书、执行决定书、银行的开户信息及交易详单等证据，证实刘**在相关民事裁判文书生效后有能力但拒不履行判决；故刘**的上述意见均不予采纳。

二、妨害信用卡管理事实

2009年5月14日，上诉人刘**以需汇款但没带身份证为由借用黎某某的身份证，然后在黎某某不知情的情况下，使用黎某某的居民身份证在中国工**大支行申领了一张信用卡（卡*为6222081504000046422）。2010年1月12日，刘**以在安源宾馆开房为由借用刘某某的居民身份证，然后在刘某某不知情的情况下，使用刘某某的居民身份证在湖南**信用联社申领了一张借记卡（卡*为6221690202040857297）。这两张银行卡一直由刘**持有并使用。

上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：

1、证人黎某某的证言，证实他在2009年当出租车司机时因为经常接刘**的业务而相互熟悉，有一次刘**租他的车从芦溪县南坑镇去萍乡时，刘**跟他说要去银行汇一笔钱，但没带身份证，所以想借他的身份证去汇款。他就把身份证借给了刘**，刘**拿着他的身份证下了车。大概半小时后，刘**回到车上把他的身份证还给他。2010年时，有一次他和开发区上柳源管理处的肖某某书记提起了把身份证借给刘**的事，肖某某书记告诉他不能随便把身份证借给别人，还提醒他拿身份证去银行查实是否有人利用他的身份证开了户。他就去各个银行查，在工行查询到有人用他的身份证开了一个信用卡，卡上还欠了5万元。于是他找到刘**一起去了工行，让刘**还清了那5万元欠款，还让刘**当场把信用卡折断销毁了。工商银行《理财金账户开户申请书》上的13707997666就是刘**以前用过的电话号码。他不知道刘**会拿他的身份证去办银行卡，刘**当时只是说没有带身份证，要借他的身份证用于汇款，所以他就把身份证借给了刘**。

2、证人肖某某的证言，证实当时她在萍乡人民大厦对面的正**银行看到刘**手上有一张黎某某的身份证复印件，以为是黎某某委托刘**办业务，没问什么就走了。不久后，刘**又租黎某某的车来萍乡，当刘**不在身边时，她问黎某某是不是借了身份证给刘**在银行办卡，黎某某说是借了身份证给刘**办个事，她就提醒黎某某去银行查一下银行卡是否欠了钱。黎某某听了之后，有点发懵了。

3、证人刘某某的证言，证实刘**是在2010或2011年借过他的身份证，那天刘**叫了他及一些朋友在宜春装煤，他们装完煤后已是凌晨三四点了，刘**叫他们到安源宾馆住宾馆洗澡，刘**说借他的身份证登记一下，大概是当天上午八点左右，刘**把身份证还给他。他从来没有在湖南攸县农村信用社办过银行卡，也没有同意别人用他的身份证到银行办卡。

4、辨认笔录及照片，证实刘某某、黎某某辨认出刘**就是拿过他们的身份证的人；黎某某对工商银行《理财金账户开户申请书》上字迹的辨认，确认《理财金账户开户申请书》上的字迹并非其所写。

5、开户信息及交易详单，证实刘某某的身份证件于2010年1月12日在湖南省攸县农村信息合作联社申请开户了一张活期储蓄卡6221690202040857297。黎某某的身份证件于2009年5月14日在中国工**大支行申请开户了一张理财金账户62220815000046422，所留的联系电话是刘**用过的手机号码13707997666。

6、上诉人刘**的相关供述，证实其借用了黎某某、刘某某的身份证后，办理了银行卡供自己使用。

关于上诉人刘**上诉提出其借用黎某某的身份证办银行卡系经得黎某某同意的意见，经查与证人黎某某、肖某某的证言不符，故不予采纳。

三、诈骗事实

2010年6、7月，被害人李*甲经朋友介绍认识了上诉人刘**，刘**自称是中企担保江西分公司的总经理。2012年8月左右的一天，李*甲因想开发几个软件项目但资金不够，便希望由刘**的担保公司担保，以李*甲丈夫在北京的软件公司向银行贷款，但刘**称外地公司贷不到款。同年9月初，刘**告诉李*甲可以请代办公司在萍乡成立一个注册资金2000万元的软件公司，再通过软件公司进行贷款，李*甲便将成立三**司一事全权委托给刘**操办，于2012年9月7日至9月9日之间分三次共向刘**使用的工商银行卡6222021504003077666汇款50000元做为成立公司的资金。自2012年9月10日起至2013年3月28日，刘**又以代办公司、刻*、办理纳税人法人证、购买专开发票税务配套电脑、会计培训费、成立公司所需基本费用、公司账户留账资金、提供业务往来证明需要送礼、招待有关人员、银行需要保险保证金才会批放贷款等为由，打电话和发短信要李*甲汇款，李*甲多次汇款至刘**的工行账户及要其亲戚转交给刘**共计人民币269799元。到案发时为止，刘**骗取被害人李*甲共计人民币319799元。

上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：

1、被害人李**的陈述，证实她和刘**是2010年6、7月时在饭桌上经朋友介绍认识的，刘**跟她说是中企担保江西分公司的总经理，她在网上查了一下，确实有中企担保公司，之后他们成了朋友。2012年8月的一天，她和她丈夫岳**一起在刘**住的首都宾馆里聊天时，提出由刘**的公司担保他们的软件项目在银行抵押贷款2000万元。9月初的一天她打电话问刘**关于项目贷款的事怎么样了，刘**说让她在萍乡注册成立一个2000万的软件公司，然后用软件公司的财务流水进行贷款，她说可以。刘**说8万元可以帮她全部办好，她就同意了，并且说可以给10万元，多出来的钱就算是感谢费，然后刘**让她把准备注册公司的法人代表的身份证复印件传过去。开始她打算在萍乡成立三**司，自己做法人代表，她老公的朋友李*作为股东，就将她和李*的身份证传给刘**，但后来刘**说李*是外地人，不好做，让她找个萍乡的亲戚，但她的亲戚都不愿意，最后她就让她丈夫做股东，将身份证复印件传给了刘**。后来刘**打电话说一个人帮她成立公司太麻烦了，打算找一家代办公司，但垫资费用要15万元左右，她就说钱不够，刘**就提出将注册资金降到1000万元，而8万元正好够1000万元的垫资费用，总共费用可能要15、6万左右，并对她先帮她垫部分钱，她同意了。在2012年9月7日至9月9日之间，她在北京通过工商银行分两次给刘**汇了5万元，刘**说帮她垫了3万元。刘**说已经帮她找代办公司办理公司工商营业执照，但她在工商局的网站上没有查到她所要注册的公司。2012年9月10日刘**告诉她说代办公司按正常程序在办理，但代办公司现急交35000元、工商5000元、税务交50000元押金，还要刻章和一般纳税人法人证，专开发票税务和配套电脑，9月10日必须交，否则会停下来。她说没钱，实在没办法就停下来算了。2012年9月15日刘**又打电话对她说代办公司要钱了，让她先汇给他6000元，他帮她垫9000元，然后她就通过工商银行给刘**汇了6000元，9月17日刘**让她汇了5000元，9月18日让她汇了1.7万元，9月21日让她汇了5000元，9月27日又让她汇了5万元作为税务局的押金。9月30日刘**给她打电话说注册的公司税务局要查看，而且要有会计资格证的人去税务局培训二十天，人民银行开户证已办，新开的公司账户要有往来账，已经帮她找了一家叫江西铜矿的国企，可以开一个单位业务往来证明，但需要送礼1万元，于是10月1日她汇给刘**10000元。10月4日刘**又打电话对她说注册1000万元的公司也要开2000万元的业务往来证明，江西铜矿那边开证明还要1.6万元，10月6日她又给刘**汇了1.6万元。10月18日刘**给她电话说国税要公司买开发票专用电脑和会计培训费需要7000元，已经帮她垫了5000元，于是她汇给刘**2000元。10月29日刘**来电说国税已办好，办地税还要1万元，于是她又汇了钱给刘**。11月8日刘**给她打电话说因贷款在11月9日要请工商银行的人吃饭谈贷款的事，需要6000元，还让她准备刘**的担保公司来北京考察她公司事宜，她在11月9日汇给刘**5000元。11月10日刘**打电话对她说江**工行人员要来萍乡考察她为贷款而注册的公司，刘**说要临时找一场地让工行考察人员看，又需要花钱，连送礼请吃饭需要7000元，因她在外就在11月11日叫她同学李*帮忙给汇了钱。11月16日刘**打电话对她说南**行吴**和他老婆要去武功山玩，顺便当面谈谈贷款的事，需要2000元请吴**吃饭，于是她汇给刘**2000元，后来又说要送吴**一台笔记本还有茶油和火腿还需要钱，于是11月17日她汇给刘**18000元。11月17日刘**来电话说贷款是按公司注册资金的70%来算的，她要贷款1000万元注册资金就得将注册资金追加到1600万元，要追加注册资金600万元工商局要收费4000元，刘**说她和他每人出2000元，但这次她只汇给刘**1000元。11月26日刘**来电话说又请工行人员吃饭，于是她又汇了2000元。11月26日刘**来电话说所有材料已经递交工行了，但吴**说要准备30000元费用，银行是周二和周五开审贷会，于是11月28日她又汇给刘**20000元。她没见过吴**，只是听刘**说的，刘**说是南**银行的信贷主任，是不是真的她不清楚。12月6日刘**来电话说江**工行要交20万元的保险保证金，只要银行收到保证金肯定会批，如果快的话三到五天就会批款，且刘**的担保公司最近就得上北京考察她的公司，但她说没钱，刘**说他单位有13万元可以借用一下，她一再强调没钱，刘**自己说东挪西凑了17万元，还剩3万元。12月12日刘**给她电话说上午去工行见了审批行长，行长说公司材料要求不够格，暗示她要贿赂行长。她问贿赂行长批下来的机率是多少，刘**说70%。12月17日刘**来电说还要送礼给审贷会那三四个人，还有就是刘**所谓的垫的钱要拿回且要付利息。她从2012年12月6日、10日、14日共汇给刘**3.7万元。2013年1月14日她打电话给刘**问贷款何时下来，刘**说已经联系了，一月份贷款下来没问题。1月16日刘**来电话说1月肯定批款，但里面还有些情况就是工行要看她新成立的公司的财务账，做账的会计人员说要想办法开一张3000万元的票据，费用是3万元，她只汇给刘**1万元。1月28日刘**说要请人吃饭，马上过年了，还要给行长送礼，她就给刘**汇了1000元餐费。2013年2月5日，刘**来电话对她说要送10万元给南**银行行长，她说没钱，刘**说办不成别怪他。于是她和她二妹李**说好，让刘**在2月6日到她二妹这直接拿了2万元现金，刘**说他帮她垫了8万元，就这样凑齐了10万元送给行长，并说如果行长不收的话，立马就把钱还给她妹。2月8日刘**又说要送一红包给工行的信贷主任吴**，于是她又汇给刘**1000元。2月17日刘**来电话说工商银行行长答应了在正月十五后批，而且答应了2月17日晚请银行班子成员吃饭，要她下午准备给刘**汇3000元，并说2013年2月底肯定批，于是又汇了2000元。之后刘**给她电话说现在走最后一道手续，做新成立公司的账目流量，等账目流量做完就只等行长批了。3月份，刘**说贷款很快下来，不记得以什么理由又让她汇了1000元，是她四妹李*乙在萍**银行直接存到刘**的账户的。刘**自己是说已经帮她注册好了公司，而且把营业执照复印件给她寄过来了，但她没收到，她就打电话问刘**，刘**说可能是丢了，后来刘**又说把原件给她寄过来了，结果又没收到，刘**又说是丢了，她让刘**去补办，但一直没什么消息，刘**总是以各种理由来敷衍她，她自己去网上查却没有查到三**司的信息。2013年3月份她回萍乡和刘**见过一面，刘**说营业执照的事马上办好，贷款的事银行行长说了是因为新成立的公司又没有抵押物，所以有难度，但只要有担保，贷款就很快下来。刘**说他找了一家江西鳄鱼服装厂的福建老板，对方答应帮她这个忙，但还有一些细节需跟董事长亲自聊。她回北京后，刘**打电话给她说谈得不错，福建老板说可以把厂房和机器设备拿去抵押做担保，但不是给公司而是给刘**，到时钱贷出后刘**再把钱给她。但福**公司的机器设备没买保险，如果要抵押贷款，银行要看该设备的投保金额是多少，刘**说他跟保险公司将保费变到最底保费是5、6万元，要她给刘**汇3万元，她一直没汇，刘**说如果贷款没办下来就别怪他。

2、证人李*乙（李*甲的妹妹）的证言，证实2012年12月左右的一天上午，她大姐李*甲打电话给她说开公司需要2万元钱，让她去三姐李*丙那里拿钱，她拿到钱后就汇到了李*甲发给她的刘**的工商银行账户上。2013年3月份左右，李*甲再次要她往刘**的账上汇了1000元。

3、证人李**（李*甲的二妹）的证言，证实2012年11月左右的一天上午，李*甲打电话对她说办公司缺钱，让她拿5000元给刘**，当天下午刘**开车到了她家门口，她拿了5000元给刘**。2012年12月，李*甲又打电话给她说办公司的事还差2万元，于是她妹妹李*乙过来她家拿走了2万元现金汇给刘**。2013年2月左右的一天晚上，李*甲打电话给她说办公司还少2万元，让她把钱交给刘**。次日早上刘**开一辆老款黑色帕**轿车在湘东区的乡下找到她，把她接到下埠镇的邮政储蓄银行取出2万元现金交给了刘**。

4、证人罗某某（萍乡**坑分局局长，原**分局副局长）的证言，证实刘**在2012年5、6月份来找过他咨询要注册一家1000万元的公司该怎么做，因下面的分局没有权利办理1000万元注册资金的公司，于是他答复称要准备好手续和1000万元的注册资金去市工商总局办理，刘**就离开了。他没有介绍代办公司或什么人给刘**，只是说明了办理的流程，与刘**之间没有任何往来，也没帮刘**做过任何事。

5、辨认笔录和照片，证实被害人李*甲辨认出刘**就是以贷款担保需要在萍乡**公司等为由骗取其钱财的人；李*丙辨认指出刘**就是在她处拿走2.5万元的人；罗某某辨认指认出刘**是找他咨询关于注册公司事宜的人。

6、提取笔录、手机短信内容及视听资料（光盘），证实公安机关从李**的手机上提取了其于2013年1月23日、27日与刘**的通话录音（刻录成光盘）及从2012年9月6日至2013年9月5日期间所发的短信内容。其中，通话录音证实刘**在电话中对李**一再称正在办理向银行贷款的事，在李**对营业执照的真实性提出怀疑后，刘**仍然坚称营业执照是由工商局颁发的真实执照，只是注册资金是虚构的；短信记录证实刘**从2012年9月6日至2013年9月5日期间，一直都在以新注册成立一家公司去银行贷款要李**汇款。

7、银行转账交易明细，证实刘**使用的工商银行账户自2012年9月7日至2013年3月28日共收取被害人李*甲汇款人民币294799元。

8、萍乡**管理局出具的证明，证实经查询工商行政管理综合业务平台企业登记，三**司和江西萍**发有限公司均无注册登记信息。

9、萍乡市国家税务局出具的证明，证实三**司、江西萍**发有限公司均未在国税系统登记。

10、萍**税局征收管理科出具的证明，证实在萍**税局征管系统中未查到三**司、江西萍**发有限公司的税务登记情况。

11、萍乡**家税务局出具的证明，证实安**税局从未要求纳税人购买指定电脑，在组织企业培训时也从未收取过任何培训费用。

12、公安机关出具的协查结果，证实萍乡市公安局安源公安分局刑侦大队向鹰潭市贵溪市公安局刑侦大队发出协查请求调查江西**限公司是否有李*此人后，鹰潭市贵溪市公安局刑侦大队反馈结果称不存在此人；向北京市公安局西城分局刑侦支队发出协查请求调查中**总行是否有杜行长此人，北京市公安局西城分局刑侦支队回复称该行不接受此类协查请求；向南昌市公安局东湖分局刑侦大队发出协查请求调查中国**西省分行是否有吴主任此人，南昌市公安局东湖分局刑侦大队回复称该行不止一名吴主任，但均称无此事。

13、上诉人刘**的相关供述，证实2012年李*甲问其是否可以中**企帮忙担保贷款，其说必须在萍乡开一家公司才能贷款，李*甲就委托其在萍乡注册公司用于贷款，之后其以注册公司的需要多次从李*甲处索取钱财。

关于上诉人刘**辩称其行为不构成诈骗罪；其没有向李*甲虚构中国中**西分公司总经理的身份，是李*甲主动委托其办理贷款事宜，李*甲给其的钱也都用于了请客送礼，后来其告诉李*甲注册不了公司，她也同意办假证；李*甲妹妹借给其的钱，其已经归还；其一直与李*甲保持联系，并多次要和她算清费用以确定如何分担的意见。经查，被害人陈述、证人证言、银行交易明细等证据证实刘**以帮被害人在萍乡注册一家公司用于向银行申请贷款为由，自2012年9月至2013年3月期间多次从被害人处获取钱财共计人民币319799元；被害人与刘**相互间的短信记录及通话录音与被害人陈**印证，证实被害人是要求刘**办理真实的公司注册；工商、国税、地税部门出具的证明证实，刘**根本没有为被害人注册过公司；证人罗某某的证言证实其并未向刘**介绍过代办公司或个人办理注册公司事宜；公安机关出具的协查结果证实刘**所称的为帮被害人注册公司而请客送礼没有其他证据证实。故刘**的上述意见均不予采纳。

另查明，2014年8月13日，上诉人刘**因拒不履行判决裁定被莲**民法院决定拘留十五天，8月27日被解除拘留；同年8月27日，刘**又因拒不履行判决裁定被安**民法院决定拘留十五天，9月10日被解除拘留。上述事实有拘留决定书、送达回证、解除拘留证明书以及上诉人的供述证实。

本院认为

本院认为，上诉人刘**对人民法院的生效判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪；违背他人意愿，使用他人居民身份证申领信用卡，系使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪；以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对上诉人刘**应以犯拒不执行判决、裁定罪、妨害信用卡管理罪、诈骗罪数罪并罚。上诉人刘**多次对被害人实施诈骗，可酌情从重处罚。上诉人刘**归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦恰当，应予维持，但根据最**法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，对上诉人刘**因拒不执行判决裁定被司法拘留的三十天应当予以折抵刑期，故上诉人刘**的刑期应从2014年9月11日起至2022年2月8日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十一日