杨**非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

北京**民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人杨**犯非法经营罪一案，于2015年12月28日作出（2015）朝刑初字第1421号刑事判决。宣判后，杨**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨**，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院刑事判决认定：

2013年5月至9月间，被告人杨**在北京市朝阳区×号院×号楼×单元×室内，使用“北京**公司”（以下简称轩×公司）销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，并从中收取手续费，进行非法经营活动，累计刷卡金额人民币1100余万元。2013年9月4日被告人杨**在上述地点被抓获归案。

一审法院认定上述事实的证据有：证人张*、黄*、贾*、陈*、唐*、王*的证言、刷卡套现银行卡复印件、POS机签购单复印件、乐×**京分公司出具的轩**司POS机交易明细及申领材料、兴**行出具的轩**司对公账户开户资料、交易明细、刘**为5917银行账户交易明细、轩**司POS机进账明细、被告人杨**及王*在北**行的账户交易明细、户籍材料、到案经过、起赃经过、扣押物品清单、法医尸体检验鉴定书、受案登记表、立案决定书、被告人杨**的供述等。

一审法院认为

根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人杨**违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，杨**的行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于杨**归案后能够如实供述基本犯罪事实，对其酌予从轻处罚。依法判决：被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币八万元。

二审请求情况

上诉人杨**的上诉理由：一审判决认定其非法经营的数额有误；北**公司的法定代表人刘*也使用涉案的POS机套现，刘*使用该POS机套现的数额不应计算在其非法经营数额内。

二审答辩情况

上诉人杨**的辩护人的主要辩护意见：一审判决认定杨**非法经营数额有误，本案中杨**向持卡人支付的现金数额没有查清，王*账户钱款不能证明杨**套现钱款的数额，认定杨**非法经营数额为1100万元的证据不足。

二审审理期间，上诉人杨**及其辩护人均未向法庭提交新的证据。

本院查明

经二审查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。

对于上诉人杨**所提，一审判决认定其非法经营的数额有误；北**公司的法定代表人刘*也使用涉案的POS机套现，刘*使用该POS机套现的数额不应计算在其非法经营数额内的上诉理由及相关辩护意见，经查，经庭审举证质证的证人黄*、贾*、唐*、王*的证言，乐×**京分公司出具的轩**司POS机交易明细、兴业银行出具的轩**司对公账户交易明细等证据证明，自2013年4月，轩**司对公账户向王*账户汇款共计1121万余元，向杨**账户汇款共计70余万元，且杨**、王*与轩**司之间并不存在真实交易往来，轩**司与杨**、王*之间资金往来的次数和数额均不符合常理，因此，杨**应对该部分数额承担刑事责任，杨**的该项上诉理由及其辩护人的相关辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人杨**违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于杨**归案后能够如实供述基本犯罪事实，对其酌予从轻处罚。一审法院根据杨**犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回杨**之上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年二月二十四日