孙**、万平华犯非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

湖北**民法院审理大悟县人民检察院指控被告人孙**、万**犯非法经营罪一案，于2015年8月4日作出（2015）鄂大悟刑初字第00048号刑事判决。宣判后，被告人孙**、万**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原公诉机关大悟县人民检察院指控：2014年5月，被告人孙**先通过电话联系河南省西平县个体经商户郭*、刘*欲购买大量“中华”、“利群”、“芙蓉王”牌卷烟，并通过银行转账方式预先支付大部分的卷烟款。5月15日被告人孙**伙同被告人万**驾驶一辆车牌号为赣F×××××号厢式货车从江西省抚州市前往河南省西平县。当日17时许，二被告人驾车抵达河南省西平县郭*的仓库，将经过伪装的软盒“中华”牌卷烟300条、硬盒“利群”牌卷烟800条、硬盒“芙蓉王”牌卷烟700条装运上车。后19时许，二被告人又驾车至刘*的仓库，将经过伪装的硬盒“利群”牌卷烟846条、硬盒“芙蓉王”牌卷烟4195条装运上车，厢式货车四周用“四特”酒箱伪装掩护。2014年5月16日6时许，二被告人驾驶的厢式货车返程途经京港澳高速公路鄂北收费站时，被高速巡警当场查获。经湖北**卖局认定，被查获的卷烟价值1534830元。

2014年2月至4月，被告人孙**、万平华采取上述同样手段，多次驾车至山东省枣庄市驿城区，与驿城**卖局下属的153**限公司负责人赵*联系，非法贩卖硬盒“芙蓉王”、硬盒“利群”牌卷烟，共计5827772元，分别销售于江西省南昌市、抚州市的辜*、梁*、徐*等个体商户。

一审法院查明

原判认定，对公诉机关指控的事实予以确认。

一审法院认为

原判认为，被告人孙**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，且非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人万**明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，其行为亦构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在2014年5月16日非法经营犯罪过程中，被告人孙**、万**虽已实施犯罪，但由于二被告人意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂；对未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同非法经营犯罪中，被告人孙**起主要作用，属主犯；被告人万**起辅助作用，属从犯，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条，第六十四条，最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决：1、被告人孙**犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。2、被告人万**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。3、被告人孙**、万**非法经营的软盒“中华”牌卷烟300条、硬盒“利群”牌卷烟846条、硬盒“芙蓉王”牌卷烟4195条予以没收，由扣押机关依法处置。

二审请求情况

宣判后，被告人孙**、万**均不服，提出上诉。上诉人孙**的上诉理由是：1、2014年5月16日查获的这一次犯罪行为，孙**仅买入卷烟，尚未完成经营，应当属于犯罪未遂，给予减轻处罚。2、2014年2月至4月犯罪事实的证据不够充分，不足以认定孙**存在该犯罪事实，其与赵*的经济往来有部分是购买酒的款项。现有证据：银行转账单、证人证言、孙**供述，并不印证该犯罪事实。3、孙**妻子没有工作，一家人生活来源靠孙**个体生意维持，孙**父母年老有病，家庭困难，请求从轻处罚。

上诉人万**的上诉理由是：其只是开车的司机，犯罪未遂，属从犯，原判量刑畸重，请二审法院予以从轻、减轻处罚。

二审答辩情况

上诉人万**的辩护人发表了相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实有：1、物证照片一组；2、书证：⑴大悟县公安局《受案登记表》、《立案决定书》。⑵江西省**草专卖局于2014年5月20日和6月8日出具的《证明》两份。⑶由枣庄**卖局出具的书面协查证明一份。⑷由大悟**卖局提供的检查勘验笔录一份。⑸大悟县公安局搜查证、扣押决定书、扣押物品清单各一份。⑹大悟县公安局2014年5月17日扣押清单一份。⑺大悟县公安局民警通过技术手段在被告人孙**使用的联想手机上复制的通话记录。⑻大悟县公安局民警通过技术手段在被告人孙**使用的139××××1693手机卡上复制的手机短信记录。⑼被告人户籍信息。⑽中国邮**州分行2014年5月15日转账凭单二份。（11）中国邮**州分行2014年5月13日转账凭单一份。（12）中国邮**州分行2014年5月15日转账凭单一份。（13）中国邮**州分行2014年5月14日转账凭单一份。（14）大悟县公安局侦查人员在中国邮**马店分行调取的6217985111000058618账户的开销户查询。（15）大悟县公安局侦查人员在中国邮**平县支行调取的刘*尾号为8618银行卡账户的明细查询。（16）大悟县公安局侦查人员在中国邮政**大道营业所调取的6210985111003187567账户的开销户查询。（17）大悟县公安局侦查人员在中国邮**平县支行调取的刘*尾号为7567银行卡账户的明细查询。（18）大悟县公安局侦查人员在江西省抚**行抚州市分行调取的转账凭单9份。（19）大悟县公安局侦查人员在江西省**抚州市分行调取的转账凭单5份。（20）大悟县公安局侦查人员调取的账号为41×××88的招商银行卡进行网银支付的往来明细。3、鉴定结论：⑴由湖北省**督检验站受大悟**卖局委托对被查扣的卷烟进行鉴定后出具的检验报告一份。⑵湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第92号价格认定书。4、证人证言：⑴证人郭*的证言。⑵证人刘*的证言。⑶证人万*的证言。⑷证人赵*的证言。⑸证人周*（赵*的老婆）的证言。⑹证人黄*的证言。⑺证人徐*的证言。⑻证人辜*的证言。⑼证人梁*的证言。⑽证人闫*的证言。5、一组辨认笔录：⑴被告人孙**指认6号照片的被辨认对象就是证人辜*。⑵被告人孙**指认5号照片的被辨认对象就是在南昌某福利院附近同他交易卷烟的人。根据被辨认对象信息介绍，5号被辨认对象就是江西省南昌县莲塘镇居民徐*。⑶被告人孙**指认9号被辨认对象就是本案的证人梁*。⑷被告人万**指认6号被辨认对象就是辜*。⑸被告人万**指认10号被辨认对象就是本案中在南昌某福利院附近向孙**购买卷烟的人。根据被辨认对象信息介绍，10号被辨认对象就是江西省南昌县莲塘镇居民徐*。⑹梁*指认了向梁*非法出售卷烟的孙**、开车送卷烟到梁*家里的司机万**、孙**、孙**。6、被告人孙**、万**的供述与辩解等证据在卷，以上证据均经一审开庭质证，本院审查核实，予以确认。

关于上诉人孙**“2014年5月16日查获的这一次犯罪行为，其仅买入卷烟，尚未完成经营，应当属于犯罪未遂，给予减轻处罚”的上诉理由，经查，原判已按孙**于2014年5月16日的非法经营行为属犯罪未遂，对其从轻处罚，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙**的“2014年2月至4月犯罪事实的证据不够充分，不足以认定其存在该犯罪事实”的上诉理由，经查，孙**在公安机关的供述其向赵*购买的是烟，与证人赵*、周*的证言能够相互佐证，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙**“家庭困难”的上诉理由，经查，家庭困难不是从轻处罚的量刑情节，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人万**及其辩护人“其只是开车的司机，犯罪未遂，属从犯，原判量刑畸重，请二审法院予以从轻、减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原判已将万**在2014年5月16日的非法经营行为认定为犯罪未遂，并将万**认定为从犯，原判已考虑对其从轻处罚，本院不再重复考虑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人孙**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，且非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人万平华明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，其行为亦构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日