张*、强立国等非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

湖北省汉川市人民检察院以川检公诉刑诉（2014）303号起诉书指控被告人张*、朱**、强立国、杨**、范*、宋**、魏**、柯*、费*甲、郭**非法经营罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。经最**法院指定本院审理，本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员高**、张*出庭支持公诉，上述十名被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。经孝感**民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：

2013年6月至10月期间，被告人张*、朱**、强立国、杨**、费*甲、郭*、范*等人先后在深州**技园与南**科技园从事生产、销售”伪基站”犯罪活动。被告人张*为该团伙老板，朱**负责财务，强立国负责销售，杨**负责检测，费*甲负责管理工人，郭*负责送货，范*负责搬运、打包。被告人张*、朱**、强立国等人分工合作，生产、销售”伪基站”设备2000余套，经营额达3000余万元，非法获利500余万元。经国**全部鉴定：被告人张*等人生产、销售”伪基站”设备属于专用间谍器材。

2013年6月至10月期间，被告人宋**从被告人张*、强立国、朱**等人手中购买”伪基站”设备再转手销售，销售”伪基站”设备200余套，经营额达700余万元，非法获利90余万元。

2013年8月至9月期间，被告人魏**从被告人张*、强立国等人手中购买”伪基站”设备再转手销售，销售”伪基站”设备8套，经营额达138000元，非法获利3万元。

2013年6月至7月期间，被告人柯*在明知”伪基站”属于违法产品的情况下，将”伪基站”设备的核心操作软件及操作电脑卖给被告人张*等人，张*等人利用该操作软件从事生产、销售”伪基站”犯罪活动。被告人柯*共介绍转卖销售27台短信群发器（即伪基站）、1台电脑、1套软件，非法获利46500元。

庭审中，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读出示了证人证言、相关书证、鉴定意见等证据，认为上述十被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

一审答辩情况

被告人张*的辩护人李*在庭审中提出如下辩护意见：1、本案应当以非法生产、销售间谍专用器材罪定性。理由为，起诉书指控被告人的行为发生于2013年6月至10月，涉及三个法律文件，一是最高**研究室于2013年6月24日对**安部刑事侦查局关于非法生产、销售、使用”伪基站”行为定性征求意见的复函【法研（2013）88号】（以下简称高法复函）规定：如果”伪基站”设备经有关部门依法认定为”窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售”伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的”非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。二是最高人民检察院法律政策研究室于2013年8月6日对**安部办公厅关于非法生产、销售、使用”伪基站”行为定性征求意见的复函（稿）【高检研函字第（2013）43号】（以下简称高检复函）规定：对于生产、销售”伪基站”设备，情节严重的，倾向于一般以非法经营罪追究刑事责任。三是最**法院、最高人民检察院、**安部、国**全部于2014年3月14日联合发布关于依法办理非法生产、销售、使用”伪基站”设备案件的意见（公通字（2014）13号）（以下简称意见），该意见规定：非法生产、销售”伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照刑法第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营的，以非法经营罪追究刑事责任。根据”从旧兼从轻”原则，应当适用高法复函。2、被告人张*如实供述犯罪事实。综上，建议以”非法生产、销售间谍专用器材罪”对被告人张*从轻处罚。

被告人强立国的辩护人刘**在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李*观点一致。2、被告人强立国在共同犯罪中系从犯。3、被告人强立国如实供述犯罪事实。

被告人杨**的辩护人何**在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李*观点一致。2、被告人杨**在共同犯罪中系从犯。3、被告人杨**如实供述犯罪事实。

被告人宋**的辩护人尹**在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李*观点一致。2、被告人宋**在共同犯罪中系从犯。3、被告人宋**如实供述犯罪事实。

被告人柯*在庭审中辩称，其只销售”伪基站”设备3台。

被告人柯*的辩护人柯**在庭审中提出如下辩护意见：1、本案定性意见及理由与辩护人李*观点一致。2、指控被告人柯*销售”伪基站”设备27台证据不充分，被告人柯*当庭自愿认罪，且当庭承认销售”伪基站”设备3台，故同意其庭审意见。3、被告人柯*销售3台”伪基站”行为发生在深圳市福田区，且因该行为曾被深圳市公安局福田分局羁押，该羁押时间应当折抵刑期。

本院查明

经审理查明：

2013年6月至10月期间，被告人张*、朱**、强立国、杨**、费*甲、郭*、范*等人先后在深州**技园与南**科技园从事生产、销售”伪基站”犯罪活动。被告人张*为该团伙老板，被告人朱**、强立国、杨**、费*甲、郭*、范*均是张*雇请的员工，其中，朱**负责财务，强立国负责销售，杨**负责检测，费*甲负责管理工人，郭*负责送货，范*负责搬运、打包。张*、朱**、强立国、杨**参与共同犯罪的时间为2013年6月初至案发（2013年10月23日），费*甲参与共同犯罪的时间为2013年8月5日至案发，郭*参与共同犯罪的时间为2013年9月8日至案发，范*参与共同犯罪时间为2013年9月20日至案发。张*、朱**、强立国、杨**参与的非法经营额均为3000万余元，非法获利500万余元，费*甲参与的非法经营额为2100万余元，郭*参与的非法经营额为1900万余元，范*参与的非法经营额为1300万余元。张*团伙生产、销售”伪基站”设备经湖北省无线**感市管理处鉴定，属于国家明令禁止生产的”伪基站”类产品；经国**全部鉴定，属于专用间谍器材。

2013年6月至10月期间，被告人宋**从被告人张*团伙手中购买”伪基站”设备再转手销售，销售”伪基站”设备200余套，非法经营额达700万余元，非法获利90万余元。

2013年8月至9月期间，被告人魏**从被告人张*团伙手中购买”伪基站”设备再转手销售，销售”伪基站”设备8套，非法经营额达138000元，非法获利30000元。

2013年6月至7月期间，被告人柯*在明知”伪基站”设备属于违法产品的情况下，将”伪基站”设备的核心操作软件及操作电脑卖给被告人张*等人，张*等人利用该操作软件从事生产、销售”伪基站”犯罪活动。被告人柯*另外从李**（已判刑）手中购买3台”伪基站”设备再转手销售，非法获利16000元。

案发后，被告人张*、朱**、强立国、杨**、费*甲、郭*、范*等人共同犯罪的违法所得及被告人宋**犯罪的违法所得在侦查阶段均全额退赃。公安机关扣押了被告人张*若干”伪基站”设备成品、半成品、原材料及作案工具。

另查明，被告人柯*因本案于2013年7月25日被广东省深圳市公安局福田分局刑事拘留，2013年8月30日被取保候审，期间被羁押一个月零六日。

上述事实，十被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘**、黄**、邓*、陈*、程*、费**、何*、李**、李**、李**、颜*、张**、刘**、张**、黄**、杨*、刘**、谢*、李**的证言，十被告人的供述，手机备忘录记载，微信、短信记录，物流查询资料，银行存取款明细，与本案相关的照片，扣押清单，追缴物品清单，辨认笔录，现场勘验检查笔录，相关营业执照、机构代码证、税务登记证，物业租赁与管理合同，青岛市崂山区公安局中韩派出所、淄博市公安局、贵阳市公安局开发区分局刑警大队、西宁市公安局刑警大队、宁夏**会办公室、河北省定州市公安局刑警大队、商丘市公安局刑警支队、合肥市公安局、河南省尉氏县公安局、广西全州市公安局刑警大队、北京市公安局刑侦总队、长春市公安局刑警支队、通化市公安局刑警大队、平顶山市公安局轻工路派出所等协查资料，江苏省扬州市邗江区人民法院（2009）杨**初字第0320号、江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨刑初字第0072号、广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第643号刑事判决书，国**全部鉴定意见，十被告人户籍资料等证据证实，足以认定。

关于被告人柯*销售”伪基站”设备的台数问题，经查，被告人柯*在侦查机关曾供认其销售”伪基站”设备三台，庭审时其本人及辩护人均认可销售”伪基站”设备三台，广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第643号刑事判决书证实李**销售三台”伪基站”设备给被告人柯*，综上，被告人柯*销售”伪基站”设备的数量应当认定为三台。

关于本案的定性问题。经查，上述十被告人的行为触犯了非法生产、销售间谍器材罪，同时又触犯了非法经营罪，应当择一重罪处罚，即应当以非法经营罪定罪处罚。上述五辩护人关于本案定性的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人尹**提出被告人宋**系从犯的辩护意见，经查，被告人宋**从被告人张*等人手中购买”伪基站”设备，然后再将”伪基站”设备销售给他人，其与上下线之间均是独立的买卖关系，其与被告人张*等人没有合谋，没有实施共同的犯罪行为，不是共同犯罪，故不存在从犯之说。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于五辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，上述十被告人违反国家规定，未经许可，非法生产、销售”伪基站”设备，其中被告人张*、朱**、强立国、杨**、范*、费*甲、郭*、宋**非法经营情节特别严重，被告人魏**、柯*非法经营情节严重，上述十被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人张*与被告人朱**、强立国、杨**、范*、费*甲、郭*系共同犯罪，被告人张*起主要作用，系主犯，应当依其在共同犯罪中的地位、作用处罚。被告人朱**、强立国、杨**、范*、费*甲、郭*均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张*具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人魏**系累犯，应当从重处罚。被告人张*、朱**、强立国、杨**、范*、费*甲、郭*共同犯罪的违法所得及被告人宋**犯罪的违法所得均全额退赃，可以酌情从轻处罚。上述十被告人均如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张**非法经营罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金600万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2024年4月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

二、被告人朱*楠犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2019年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

三、被告人强立国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2019年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

四、被告人杨**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2019年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

五、被告人范*犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2016年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

六、被告人宋**犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金220万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2020年10月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

七、被告人魏*贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月26日起至2016年1月25日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

八、被告人柯*犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金16000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月12日起至2015年10月5日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

九、被告人费*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月28日起至2018年10月11日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

十、被告人郭**非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月28日起至2018年10月11日止。罚金限判决生效次日起三十日内缴纳。）

十一、追缴被告人张*、朱**、强立国、杨**、范*、费*甲、郭*共同犯罪非法所得500万元；追缴被告人宋**非法所得90万元；追缴被告人魏**非法所得3万元；追缴被告人柯*非法所得1.6万元。

十二、对已被公安机关扣押的被告人张*的”伪基站”设备成品、半成品、原材料及作案工具全部予以没收，上交国库（详见扣押清单）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十二月二十九日