吴**、黄**非法经营二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人吴**、黄**、李**犯非法经营罪一案，于2015年4月17日作出（2015）合刑初字第116号刑事判决。原审被告人吴**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于同年10月30日公开开庭审理本案。北海市人民检察院指派检察员卢前、代理检察员王**出庭履行职务，上诉人吴**及其辩护人李**、梁**，原审被告人黄**、李**到庭参加诉讼。在本院审理期间，北海市人民检察院申请延期审理，经本院同意延期审理一个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人吴**于2011年7月5日在广西防城港市取得烟草专卖零售许可，经营期限延期至2015年6月25日。2012年10月份开始，被告人吴**购入白沙、恭贺新禧等品牌香烟，通过客运汽车托运或者物流的方式出售。2014年8月7日，吴**与被告人黄**在钦州市和谐公园的路边交易时被公安民警当场抓获，被缴获红塔山、云烟、红河等香烟共110条，经评估价值人民币8540.40元）。同日，公安民警在防城港市防城区教育路202号吴**香烟存放点收缴恭贺新禧、红塔山、玉溪、红河、红梅、阿**、真龙、白沙、黄金叶、五叶神、娇子、利群、三五、南洋双喜、七匹狼、红双喜、特美思、云烟、WIN牌等各种品牌香烟共494条，经评估价值人民币43338元［其中：专供出口的玉溪25条2637元、红塔山（经典100）19条1798.92元、白沙12条1136.16元、特美思2条189.36元、云烟20条1893.60元、WIN牌68条6438.24元，合计11456.28元］；缴获被告人吴**的香烟记账单据44张，经统计，其销售对象（客户）有被告人黄**和“金刀”、“李*”、“杨*”、“陈*”、“湛老板”、“刘企”、“麦姐”、“钟妹”、“姐夫”、“细弟”、“东姐”、“区”等人，其非法经营在全国不许可销售的红塔、金塔、白塔、银塔、老*、蓝沙、云烟王、专老*、红双、红玉、龙**、如意、世*、25银、金*、新马、旧马、金*、老*、双龙、JO、G9、520、细猫、12克、旧等品牌香烟数额合计人民币306113元。

2012年10月份开始，被告人黄**在未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人吴**处购入红塔山、阿诗玛、恭贺新禧等品牌卷烟，在钦州市接货后将香烟另行包装销售。从2013年开始，被告人黄**通过钦州至合浦的客运汽车方式将香烟托运至合浦县出售给未取得烟草专卖许可证的被告人李**另行销售。2013年3月27日至2014年8月6日，被告人黄**销售给李**的香烟数额共人民币134677元。2014年8月7日，公安民警在钦州市钦南区兴盛寄卖行被告人黄**处收缴红塔山、阿诗玛、玉溪等香烟共70条，经评估价值人民币7097.32元。

上述事实，有检查、提取笔录，扣押清单，户籍证明，归案证明，44张香烟记账单据，银行流水明细账单，烟草专卖零售许可证，转让协议，烟草专卖局出具的《卷烟价格及目录》和相关证明材料，证人区某、韦*、刘*、陈*、吴**的证言，被告人吴**、黄**、李**的供述，香烟检验报告，估价结论书及鉴定意见通知书等证据予以证实，原判予以确认。

一审法院认为

原判认为，被告人吴**、黄**、李**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人吴**无证经营数额317569.28元，情节特别严重；被告人黄**非法经营数额150314.72元、被告人李**非法经营数额134677元，均属情节严重；三被告人的行为均构成非法经营罪。三被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款和《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，遂判决：一、被告人吴**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

二审请求情况

上诉人吴**上诉及其辩护人辩护均称：1、原判认定吴**非法经营全国不许可销售的香烟数额合计人民币306113元的事实不清，依据不足，认定吴**情节特别严重错误。其中：吴**被收缴的44张记账单作为关键证据存在众多疑点，包括该44张记账，账单没有记录交易的时间、对象等主要内容，所记录的香烟数量存在电话订货、进货和发货的重复计算情形，且记录的众多项目如“红双”、“红玉”、“25银”、“12克”、“520”等均是日杂用品毛巾、项链、胶水等物，如“红塔”、“云烟王”、“双龙”等是许可经营的正品香烟。原判认定吴**犯罪数额317569.28元，扣除吴**经营日杂用品和正品香烟的数额这两项，犯罪数额为164642.28元，其中还包括因电话订货、进货、出货而重复记录的数额。银行流水明细账单显示吴**银行账户收入共计612180元，但该收入包括其经营日杂货物、允许经营正品香烟等合法收入，不能据此认定吴**非法经营香烟所得款。此外，广西区烟草局颁布的2012至2014年《卷烟价格及目录》只是一般的规范性文件，对广西区内香烟销售进行价格指导，没有明确规定许可或不许可经营范围，故《卷烟价格及目录》不能作为认定全国许可销售的证据。2、吴**归案后如实供述其罪行，其经审批取得烟草专卖零售许可证，犯罪情节相对轻微，社会危害性较小，且其丈夫因脑部受伤已痴呆，小儿子才11岁，家庭非常因难，事出有因，请求本院依法予以改判，对其减轻处罚，并宣告缓刑。

二审答辩情况

原审被告人黄**、李**对原判均无异议。

北海市人民检察院认为，原判认定吴**、黄**、李**的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，提请本院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，2011年7月5日，上诉人吴**在广西壮族自治区防城港市取得烟草专卖零售许可证，经营期限至2015年6月25日止。期间，上诉人吴**除依法到烟草专卖公司购进香烟零售之外，还到防城**村码头等处购进从越南非法入境的“红塔山”、“玉溪”等品牌香烟，通过客运汽车托运或物流的方式出售。2014年8月7日，吴**与原审被告人黄**在钦州市和谐公园的路边交易香烟时被公安民警抓获，当场被缴获红塔山、云烟、红河等香烟共110条（经评估，共价值人民币8540.40元）。同日，民警在防城港市防城区教育路202号吴**香烟存放点收缴“恭贺新禧”、“红塔山”、“玉溪”、“特美思”、“云烟”、“WIN牌”等各种品牌香烟共494条［经评估，该批香烟价值人民币43338元，其中：专供出口的玉溪25条2637元、红塔山（经典100）19条1798.92元、白沙12条1136.16元、特美思2条189.36元、云烟20条1893.60元、WIN牌68条6438.24元，合计11456.28元］。此外，民警还缴获吴**的香烟记账单据44张，经查证，吴**将“金塔”、“白塔”、“银塔”、“蓝沙”等品牌香烟销售给原审被告人黄**和“金刀”、“李*”、“杨*”等多人，其非法销售香烟数额超过人民币5万元。

2012年10月份开始，原被告人黄**在未取得烟草专卖许可证的情况下，从上诉人吴**处购入“红塔山”、“阿诗玛”、“恭贺新禧”等品牌卷烟，在钦州市接货后将香烟另行包装销售。从2013年开始，黄**通过钦州市至合浦县的客运汽车方式将香烟托运至合浦县出售给未取得烟草专卖许可证的原审被告人李**另行销售。在2013年3月27日至2014年8月6日期间，黄**销售给李**的香烟数额共计人民币134677元。2014年8月7日，民警在钦州市钦南区兴盛寄卖行黄**处收缴“红塔山”、“阿诗玛”、“玉溪”等香烟共70条（经评估，共价值人民币7097.32元）。

上述事实，有原公诉机关在一审庭审时提交的，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、公安机关出具的检查、提取笔录和扣押清单，证实涉案香烟和44张账单等物品被查扣的情况。

2、从吴**处查扣的44张香烟记账单据，证实吴**记录其销售给黄**（绰号“十二叔”）、“金刀”、“李*”、“杨*”等多人的卷烟有“白沙”、“恭贺新禧”、“红塔山”、“软南洋双喜”、“玉溪”、“红塔”、“金塔”、“白塔”、“蓝沙”等品种以及数量、价格、数额。经对照国家烟草专卖局、广西壮**专卖局在2011至2014年度颁布的《准产卷烟牌号（规格）目录》、《卷烟牌号价格目录》等行政法规、文件规定，查实吴**非法经营香烟的数额在5万元以下，未达25万元。

3、银行流水明细，证实吴**的邮政储蓄账户在2013年9月14日至2014年2月25日期间收到89笔款共计人民币613180元，部分为经营香烟所得款；李**于2013年3月27日至2014年8月6日期间通过银行账户付给黄**购买香烟款人民币134677元。

4、烟草专卖零售许可证（个体）、转让协议，证实2011年7月5日，吴**取得烟草专卖零售许可证，经营期限至2015年6月25日止。2013年12月31日，吴**将其经营的烟摊转让给刘*。

5、烟草专卖局出具的证明，证实吴**在防城港市取得烟草零售许可证，从吴**处缴获的香烟中有5条“真龙”牌香烟是从烟草专卖局处购进，价款共计人民币1370元；黄**、李**均未取得烟草经营许可证。

6、户籍证明，证实吴**、黄**、李**的身份情况。

7、抓获经过证明，证实上诉人吴**与原审被告人黄**、李**被公安机关抓获归案的经过。

8、检验报告及鉴定意见通知书，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，公安机关从吴**处扣押的25条“玉溪”（专供出口）、10条“红双喜（硬经典）”是假冒注册商标且伪劣卷烟，“红双喜”等216条是霉变真品卷烟；从黄廷勇处扣押的“7条玉溪（软）”为假冒注册商标且伪劣卷烟、97条“南洋红双喜（硬）”是霉变真品卷烟；从区显胡处扣押的1条“恭贺新禧”是霉变真品卷烟。上述鉴定意见已告知吴**等人。

9、北价认字（2014）333、334、335号估价结论书及鉴定意见通知书，证实经评估，公安机关从吴**住宅内查获的494条卷烟价值人民币43338元，其中专供出口的“玉溪”25条2637元、“红塔山（经典100）”19条1798.92元、“白沙”12条1136.16元、“特美思”2条189.36元、“云烟”20条1893.60元、“WIN牌”68条6438.24元，该部分香烟价值人民币11456.28元；在钦州市和谐公园路边查获的110条卷烟价值人民币8540.40元；在黄**处查获的70条卷烟价值人民币7097.32元。以上鉴定意见已告知吴**等人。

10、证人区某的证言，证实其于2012年6月份在防城港市认识吴**，从2012年12月开始至2014年4月止，约帮吴**送没有烟草证经营的“红河”、“阿诗玛”等香烟到防城港大菉镇赵某某的货运部20次，再托运给南宁的“吴*”等人。2014年5月1日其回广东罗定家中，朋友知道其在防城港做工，就问其有没有走私的便宜香烟卖，其就打电话给吴**，吴**通过赵某某物流发过3件“南洋红双喜”、40条“阿诗玛”香烟给其，这是其一个唐姓朋友要的货，唐姓朋友通过邮政储蓄转钱给吴**。

11、证人韦*的证言及辨认笔录，证实2014年8月7日10时许，其朋友吴**打电话给其，说她钦州的客户要烟，叫其和她到防城区石角村去购进香烟后运到钦州，其答应后驾驶桂P×××××面包车搭她到石角村去购烟，因进村后发现没货，她就叫其搭她到防城区防城镇解放路202号她存放香烟的房屋装了3件半“红塔山”等香烟，送到钦州市和谐公园旁边的路边，她与黄**进行交易时被公安民警当场抓获。此外，从2014年6月份开始，吴**经常让其帮她从防城区防城镇解放路202号她存烟的房屋装香烟，运到钦州市交给黄**，每次报酬是150元。其帮吴**送烟有时一个月一次，有时是10日一次，每次四至五件，香烟品种有“白塔山”、“阿诗玛”等。

12、证人刘*的证言，证实2013年12月31日，吴**将她位于防城港市防城区鸿业市场18号主要经营香烟、饮料等日用杂货摊转让给其，其接手经营后一直以吴**的名义从烟草局购进香烟，包括使用以吴**的名字办理的烟草专卖许可证和购烟专户。

13、证人陈*的证言，证实其于2013年10月至2014月2月向防城港市的吴**购买“红河”、“白沙”、“红塔山”等品牌香烟。具体操作是其将所需要的香烟品种、数量告诉吴**，双方商定价格后其将烟款汇入吴**提供的邮政银行账户，吴**收到烟款后通过东兴至柳州的客运汽车托运，其在柳州接到香烟后运回家存放。双方交易的总价款约4000元。

14、证人吴某乙的证言及辨认笔录，证实其是驾驶桂N×××××大客车往返钦州市至合浦县的司机，于2013年3月开始至2014年8月受李**的委托，常从钦州市一个驾驶桂N×××××小汽车的中年男子处接1至2箱不等的货（每周约一次，共约70、80箱香烟），运回合浦县交给李**。运了一段时间后，李**告诉其托运的是香烟，每箱50条。经其辨认，驾驶桂N×××××的小汽车的中年男子是黄**。

15、上诉人吴**供述及指认、辨认笔录，证实其于2012年10月开始销售香烟，平时是客户打电话给其说要香烟的品种和数量后，其于第二日到防城区石角村的码头购进从越南运过来的香烟，后通过物流、客运车或者出租车的形式将烟发给客户，客户收到其寄运的香烟后将烟款汇进其提供的银行账户，其从中获取差价约1万多元。其主要销售的是“白塔山”、“恭贺新禧”等低档香烟，客户有钦州的“十二叔”（经其辨认是黄**）、南宁的“平姐”、“陈*”、柳州的陈*、“英姐”、广东湛江的“麦姐”等人，区某回广东罗定前曾帮其送过烟，回广东罗定后其曾发过3件烟给他帮卖。从其处缴获的44张记账单据都是其本人所作的销售香烟记录，数额累计达602084.5元。其提供给客户三个邮政储蓄银行账户收取销售香烟所得款。2013年12月31日，其将烟摊转让给刘*经营，刘*使用其名义的烟草许可证及烟草专户从烟草局购烟。其从2012年10月份开始卖烟给“十二叔”，2014年8月7日10时许，韦*驾驶面包车搭其到钦州市和谐公园旁的路边与“十二叔”交易香烟时被公安人员查获，随后民警从其家中查扣各种品牌香烟494条。

16、原审被告人黄**的供述及辨认笔录，证实其未取得烟草销售许可证。其曾在钦州市钦南区文峰南路龙墩三巷4号其经营的“兴盛寄卖行”，低价向一个叫“阿五”的防城男子购买“红塔山”、“阿诗玛”、“恭贺新禧”等品牌香烟销售。2012年10月份，其认识吴**、李**，其销售的香烟大部分向吴**购买，一般是其电话告诉吴**其所需香烟的品牌、数量，吴**备货后通过从防城港市到钦州市的出租车托运给其，其在钦州市接货，偶尔吴**也亲自送货，后其通过银行汇款或付现金的方式与吴**结算烟款。其将从吴**处购买的香烟通过钦州市至合浦县的客运班车寄运，转卖给合浦县的李**，从中赚取差价，李**每次收到香烟后均将烟款汇进其指定的邓**业银行账户，双方交易数额约14万元。2014年8月7日，其与吴**在钦州市和谐公园旁的路边交易110条香烟时被民警查获。其没有取得烟草销售许可证，获利记不清了。

17、被告人李**的供述及辨认笔录，证实其未取得烟草销售许可证。2012年9月份其在钦州认识黄**，知道他有香烟卖。2012年10月份，其开始向黄**购买“红塔山”、“白沙”、“玉溪”、“阿诗玛”等品牌香烟，一般是其打电话给黄**说明所需香烟的品种、数量，黄**在钦州市通过钦州市至合浦县的桂N×××××客车发货给其，其在合浦接到货后将烟款通过农业银行转账至黄**指定的银行账户，双方交易数额约14万元，其销售香烟的利润为5%至8%。

上列证据的来源合法，足以证实上诉人吴**未按烟草专卖行政主管部门许可范围，非法销售香烟数额在人民币5万元以上和原审被告人黄**、李**未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售香烟分别达到人民币150314.72元、134677元的犯罪事实，本院予以确认。

在二审庭审时，辩护人出示的证人张**、张**、刘*的书面证言不能客观、真实地反映上诉人吴**购进和销售香烟的具体情况，本院不予采信。

关于吴**及其辩护人提出原判认定吴**非法经营全国不许可销售的香烟数额合计人民币306113元的事实不清，证据不足，认定吴**情节特别严重错误，请求本院予以改判并适用缓刑的意见，本院经审查认为，公安机关已查扣吴**的44张销售记账单据中，部分记账单据对销售的时间、人员、香烟品牌名称等主要内容记录不完整，不排除吴**在记录香烟销售数额时存在购进与卖出的数量重复计算和夹有记录日杂用品销售等情况，而且侦查机关和检察机关未对此进行排查，未能全面查清吴**非法经营香烟的来源和销售数额、获利情况，现有的证据不足以证实吴**非法经营香烟的数额已超过人民币25万元。但是，公安机关从上诉人吴**处查扣的香烟和部分记账单据、吴**的供述等证据相互印证，足以证实上诉人吴**未按烟草专卖行政主管部门许可范围，非法经营香烟数额在人民币5万元以上，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，已构成非法经营罪，应判处其五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。鉴于吴**归案后能如实供述其犯罪事实，在二审期间主动缴纳罚金人民币二万元，悔罪表现较好，根据其犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及其家庭状况等具体情况，本院依法对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人吴**及其辩护人根据上述理由请求本院对其改判并适用缓刑的意见，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人吴**、黄**、李**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均构成非法经营罪。原判审判程序合法，对原审被告人黄**、李**认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，对吴**定罪准确，本院对该部分的判决予以维持。但是，原判认定吴**非法经营全国不许可销售的香烟数额合计人民币306113元，犯罪情节特别严重的证据不足，导致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条，《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合刑初字第116号刑事判决的第一项定罪部分和第二项、第三项，即“一、被告人吴**犯非法经营罪；二、被告人黄**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人李**犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。”

二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合刑初字第116号刑事判决的第一项量刑部分，即“判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元”。

三、上诉人（原审被告人）吴**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日