陈**犯非法经营罪刘**犯生产、销售伪劣产品罪二审刑事裁定书

审理经过

重庆**民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人陈**犯非法经营罪、指控原审被告人刘**犯销售伪劣产品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）江法刑初字第00622号刑事判决。宣判后，原审被告人陈**、刘**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员刘**、代理检察员龙*出庭履行职务，上诉人陈**、刘**及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年10月至2015年1月，被告人陈**在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从广东省广州市将假冒的云烟（软珍品）、玉溪（软）等品牌的卷烟通过快递销售给被告人刘**及重庆市九龙坡区的烟草经营户刘*甲，并通过户名陈*的工商银行账户收款，收到刘**的购烟款合计5万余元。陈**销售给刘*甲50250元的卷烟，收到刘*甲的购烟款3万元。

被告人刘**在未取得烟草专卖许可证的情况下，自2014年10月起，将从被告人陈**处购买的卷烟存放在其租住的三处房间。刘**将16750元假冒的云烟（软珍品）、玉溪（软）等品牌的卷烟销售给重庆市江北区大石坝的烟草经营户熊*，收到熊*的购烟款1.2万元。

2015年1月24日，公安机关将被告人陈**抓获，查获NOKIA、IPHONE5S手机各1部。次日，公安机关将被告人刘**抓获，查获NOKIA、SAMSUNG手机各1部，从刘**的租住处及其他两处租赁房内查获云烟（软珍品）、玉溪（软）、娇*（锦绣）、大**（云烟）等品牌的卷烟共计1536.5条，价值219125元。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，1536.5条卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。

原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的快递发货单、销售记录、银行汇款凭证、报案材料、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押物品清单、被告人刘**指认查获的卷烟及存放现场的照片、被告人陈**指认快递发货单及银行卡的照片、广州市及重庆市烟草专卖局出具的情况说明、银行卡历史明细清单、手机通话清单、微信聊天记录截屏图、重庆**草专卖局的查处记录、鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴定明细、公安机关出具的到案经过及情况说明，证人熊*、刘**、刘**、赵**、刘**、陈*、张*、曹*、庞*、赵**、文*的证言，被告人陈**、刘**的供述等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人陈**曾因非法经营烟草专卖品被两次判刑，仍不思悔改，又违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以处罚。陈**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘**曾因非法经营烟草专卖品被两次判刑，仍不思悔改，又违反国家产品质量管理法规，扰乱社会主义市场经济秩序，销售假冒伪劣卷烟16750元，尚未售出的假冒伪劣卷烟21万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂），依法应予以处罚。刘**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘**犯罪未遂，对其依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、《最**法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第五条的规定，判决：一、被告人陈**犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；二、被告人刘**犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；三、查获的假冒伪劣卷烟1536.5条予以没收；四、被告人陈**作案所用的NOKIA、IPHONE5S手机各1部、被告人刘**作案所用的NOKIA、SAMSUNG手机各1部予以没收。

二审请求情况

上诉人陈**提出：其向刘*甲销售的是茶叶而非卷烟，在刘**处查获的伪劣卷烟并非全由其售出，故原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。

上诉人刘**及其辩护人提出：1、刘**不知道所售卷烟系伪劣卷烟，仅侵犯注册商标，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；2、认定未销售卷烟价值219125元有误；3、刘**主动带领公安机关查获其存放假烟的两处租赁房，系主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。

重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，刘**除销售给熊*16750元伪劣卷烟外，还向何*销售云烟（紫）5条，向董*销售云烟（紫）2条，销售价格为50元／条。刘**共计销售假冒伪劣卷烟17100元，尚未售出的假冒伪劣卷烟价值190875元。

上述事实，有经二审庭审质证或庭外征求意见，控辩双方均无异议的证人何*、董*的证言，上诉人陈**的当庭供述等证据予以证实。其余事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人陈**、刘**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明非法从事烟草经营活动，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应从一重罪处罚。根据陈**、刘**各自的涉案金额，陈**构成非法经营罪，刘**构成销售伪劣产品罪。刘**犯罪未遂，依法予以从轻处罚。陈**、刘**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

关于上诉人陈**提出其向刘*甲销售的是茶叶而非卷烟，在刘**处查获的伪劣卷烟并非全由其售出，原判量刑过重的上诉理由。经查，刘**在侦查阶段的供述、刘*甲的证言、微信聊天记录截屏图、销售记录等均证实刘**向刘*甲销售伪劣卷烟的事实；原判并未按照刘**销售伪劣卷烟的价值来认定陈**的非法经营数额，而是按照有利于被告人原则，综合二人供述、证人证言以及汇款凭证、银行卡历史明细等书证，由此认定其非法经营烟草专卖品数额在5万元以上，属于非法经营罪中情节严重的情形；原判考虑其累犯情节，对其从重处罚，量刑适当。对该上诉理由，不予采纳。

关于上诉人刘**及其辩护人提出刘**不知道所售卷烟系伪劣卷烟，仅侵犯注册商标，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，刘**在侦查机关多次供述其销售的是伪劣卷烟，属于明知是伪劣卷烟而销售的行为，具有销售伪劣产品的主观故意。刘**的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据《最**法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据刘**的涉案金额及量刑刑档，择一重罪应定为销售伪劣产品罪。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。

关于上诉人刘**及其辩护人提出原判认定未销售卷烟价值219125元有误的上诉理由和辩护意见。经查，刘**所销售的云烟（软珍品）、玉溪（软）、娇*（锦绣）三种卷烟有刘**的供述、证人熊*的证言等证据可以查清实际销售价格，大重九（云烟）等品牌的卷烟无法查清实际销售价格，故原判按照重庆市烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，认定数额并无不当。二审期间证人何*、董*证实云烟（紫）的销售价格为50元／条，对云烟（紫）应按实际销售价格计算未销售与已销售的价格。故上诉人刘**未销售的卷烟价值应予扣减的同时，已销售的卷烟价值应予增加。

关于上诉人刘**及其辩护人提出刘**主动带领公安机关查获其存放假烟的两处租赁房，系主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据报案材料、公安机关出具的情况说明，公安机关在抓获刘**前根据江北区烟草专卖局的报案已掌握了刘**租住地外的其他两处藏匿伪劣卷烟的地点。原判综合考虑其未遂和累犯情节，对其量刑适当。对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二审中虽出现新的证据但对量刑并无影响。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日