（2015）佛三法刑初字第442号黄**,黄**非法经营罪一审刑事判决书
审理经过
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2015）346号起诉书指控被告人黄**、黄*甲犯非法经营罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情况，遂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员黄**、黎运开出庭支持公诉，被告人黄**、黄*甲，及辩护人谢*、张**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
佛山市三水区人民检察院指控：自2011年8月起，被告人黄**先后在佛山市三水区××镇范湖市场、三江市场租赁档口用于经营六合彩书报，并分别雇请刘**、刘*甲（均另案处理）负责销售，每期约出售150份六合彩报纸、若干六合彩图书，共计出售7万份六合彩报纸。2014年12月23日，公安人员在上述两个档口抓获正在售卖六合彩书报的刘**、刘*甲，并查扣《六合彩王》等六合彩书报一批，经鉴定，其中112份属于报纸、1084本属于图书，均为非法出版物。
自2012年初起，被告人黄*甲从被告人黄**处购入六合彩书报后，在佛山市三水区××镇乐平市场租赁档口进行售卖，每期约出售50份六合彩报纸、若干六合彩图书，共计出售2.25万份六合彩报纸。2014年12月23日，公安人员在上述档口抓获正在售卖六合彩书报的被告人黄*甲，并查扣《新粤彩》等六合彩书报一批，经鉴定，其中2份属于报纸、380本属于图书，均为非法出版物。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相关的证据，并认为被告人黄**、黄*甲无视国家法律，经营非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人黄**辩称，其档口被查获的六合彩报纸是12份、六合彩图书为142本；其每期销售的六合彩报纸约60份，销售的六合彩报纸的数量没有7万份那么多。辩护人谢*的辩护意见是：1.起诉书指控“黄**每期售卖150份六合彩报纸，若干六合彩图书，共计出售7万份六合彩报纸”证据不足；2.被告人黄**认罪态度好，有悔罪表现。
被告人黄*甲对公诉机关指控的事实及罪名没有意见。辩护人张**的辩护意见是：1.被告人黄*甲有坦白、认罪情节；2.本案的犯罪情节达不到严重的程度，社会危害不大；3.在该案有些事实不清楚的情况下，应按照有利于被告人的原则对被告人黄*甲从轻处罚。
本院查明
经审理查明：自2011年8月起，被告人黄**先后在佛山市三水区××镇范湖市场、三江市场租赁档口用于经营六合彩书报，并分别雇请刘**、刘*甲（均另案处理）负责销售，每期约出售150份六合彩报纸、若干六合彩图书，每年约销售150期，共计出售约7万份六合彩报纸。2014年12月23日，公安人员在上述两个档口抓获正在售卖六合彩书报的刘**、刘*甲，并查扣《六合彩王》等六合彩书报一批，经鉴定，其中112份属于报纸、1084本属于图书，均为非法出版物。
自2012年初起，被告人黄*甲在佛山市三水区××镇乐平市场租赁档口售卖六合彩书报，至被查处日止，共获利约4.5万元。2014年12月23日，公安人员在上述档口抓获正在售卖六合彩书报的被告人黄*甲，并查扣《新粤彩》等六合彩书报一批，经鉴定，其中2份属于报纸、380本属于图书，均为非法出版物。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实案件来源及公安机关的立案侦查情况。
2.被告人黄**的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2011年8月开始，黄**在未取得任何合法证照的情况下，在乐平范湖市场摆卖六合彩书报，并雇请刘*乙与其轮流看档，该档口的租金是每天15元。约半年后，黄**又在三江市场租赁档口摆卖六合彩书报，并雇请刘*甲看档，该档口的租金是每天5元。黄**前期供述每天获利约60元，每年至少获利2万元，共获利约6万元，获利的钱用于供女儿读书，之后又供述两个档口每期共卖出约70份六合彩报纸，卖出的六合彩图书少一些，具体数量记不清，每期获利约50元。其中，每份六合彩报纸的进货价是1.8元，售价是2.5元；每本图书的进货价从1.4元至5元不等，售价从2元至20元不等。黄*甲所售卖的六合彩书报是通过黄**从别人处进货的，黄**顺路将六合彩书报带给她，没有加价或收取报酬。黄*甲售卖六合彩书报的时间比黄**晚几个月，不清楚黄*甲售卖六合彩书报的运作情况，也不清楚黄*甲有无向其他人购买六合彩书报。黄**的主要经济来源是售卖六合彩报纸，刘*乙、刘*甲刚开始的工资是600、700元，后升到1000元，包食宿，生意好时多给200元。黄**供述六合彩一年约开150期，刘*乙住处的电脑、打印机、复印机是黄**自用的，打印机是300元买的二手货，用于平时打印一些生活资料，偶尔也打印一些六合彩书报；复印机是从佛山租来的，租赁单据不见了，是用来复印六合彩书报的，机主不知道黄**租赁该复印机的用途。黄**辨认出黄*甲、刘*乙、刘*甲；辨认出三水区××镇范湖市场、三水区××镇三江市场其摆卖六合彩书报的地点。
3.被告人黄**的供述及辨认笔录。主要内容：2012年初，黄**在未取得任何合法证照的情况下，在三水区乐平市场摆卖六合彩书报。黄**供述每天获利约50元，共获利约4.5万元。之后又供述每期共卖出约50份六合彩报纸（每份报纸的进货价是1.8元，售价是2.5元），不记得图书卖出多少，她所售卖的六合彩书报只从黄**处进货。黄**供述其主要经济来源是售卖六合彩报纸，黄**在范湖市场、三江市场各租赁一个档口售卖六合彩书报，并雇请刘**、刘*甲看档。黄**辨认出黄**、刘**、刘*甲；辨认出三水区××镇乐平市场其摆卖六合彩书报的地点。
4.证人刘*甲的证言及辨认笔录。主要内容：刘*甲于2012年前后帮黄**在三水区××镇三江市场摆卖六合彩书报，每期（每两天一期）六合彩书报营业额约200元，每期约卖出50份六合彩报纸，图书少一点，不知道黄**具体向谁购买报纸，也不知道进货价与获利情况。刘*乙帮黄**在三水区××镇范湖市场摆卖六合彩书报。黄*甲在乐平市场摆卖六合彩书报，但不清楚具体情况。刘*甲用复印件复印过“东方心经”、“管家婆”等六合彩资料。黄**给她每月的工资是600元，包食宿。刘*甲辨认出黄**、黄*甲、刘*乙；辨认出她在三水区××镇三江市场售卖六合彩书报的地方。
5.证人刘**的证言及辨认笔录。主要内容：刘**从2012年3月开始帮黄**在三水区××镇范湖市场的摊位摆卖六合彩书报，该摊位的租金是15元半天，每期约卖出100多份六合彩报纸，每期六合彩书报的营业额约四五百元（每份六合彩报纸的售价是2.5元至3元），不清楚利润是多少，能卖出100多元的六合彩图书（每本六合彩图书的售价是2.5元至10元）。刘*甲帮黄**在三江市场摆卖六合彩书报。黄*甲在乐平市场摆卖六合彩书报，黄*甲的六合彩书报是从黄**处进货的。刘**每月的工资是1200元，刘*甲每月的工资约1400元，均包食宿。复印机是黄**租来的，用来复印六合彩书报的，刘*甲有用复印机印刷“东方心经”、“管家婆”等六合彩资料。刘**辨认出黄**、黄*甲、刘*甲；辨认出她在三水区××镇范湖市场售卖六合彩书报的地点。
6.证人莫*的证言。主要内容：2014年12月23日7时50分许，莫*到乐平市场一地摊上向一名女子购买了2张A3纸大小的六合彩资料，每张1元，共2元。之后，莫*回单位上班，在途中被民警传唤。莫*称是第一次购买六合彩资料，之前在乐平市场见过几次上述女子在售卖六合彩资料。
7.证人胡*的证言。主要内容：2014年12月23日7时30分许，胡*驾驶黄**的粤E×××××号灰色五菱小面包车搭载黄**的工仔“小*”去到乐平**加油站往三江桥方向第三间铺（其祖父的房子），拿了约40份广州日报、50份农村报、10多张六合彩报，然后开车到乐平××××市场一档口摆卖，并从该档口柜子里拿出一批六合彩书刊摆卖，期间有10几个客人购买了一些六合彩的书刊和报纸，得款60多元。同日8时许，有警察到场将胡*和“小*”及2个男客人抓获，并扣押了那些六合彩书刊。胡*称其摆卖六合彩书刊的档口是其母亲黄**经营的，因其放假，黄**叫她帮忙看档，她从2014年12月20日前后开始帮忙看档，在乐平三江市场那边也有摆卖六合彩书报，六合彩书报是她母亲黄**和她的姨母黄*甲二人经营的，黄**等人是从2014年5、6月开始拿六合彩书刊来卖的。胡*不知道六合彩书报是从何处进货的，不清楚具体经营数额及违法所得。胡*帮忙看档期间，该档口的营业额是每天约有四、五百元。案发当天，胡*拿报纸的地方除了放有报纸外，还有一批六合彩马报、一台用来复印六合彩资料的复印机、一台其舅舅黄*乙的台式电脑。胡*称摆卖六合彩书刊没有经工商部门、出版行政部门批准或颁发证照。
8.证人唐*的证言。主要内容：唐*与黄**的哥哥黄*乙是男女朋友关系。一年前，唐*和黄*乙一起开始居住在三水区某镇三江加油站下面铺位一楼，和他们一起住的还有黄*乙的父母黄*某、冯某某、“阿飞”夫妇。她和黄*乙住在二楼房间，“阿飞”夫妇住在二楼隔层，黄*某夫妇住在一楼铺位后面的小房子。铺位一楼的地上摆放了很多六合彩报纸，叠了约2米高，占地面积约10平方米，不知道是谁摆放在那里的，这些六合彩报纸肯定是拿去卖的，但不知道是谁拿去卖，也没见到有人将报纸拿走。铺位门口经常停放一辆白色的面包车，但没见到开车的人。黄*乙的妹妹黄**经常买早餐过来给黄*某并陪黄*某聊天，黄*乙姐姐黄*甲也经常过来看望黄*某，经常出入他们住的地方。
9.证人白*的证言。主要内容：白*从2014年6月开始帮黄**送报纸，其中有专业的六合彩报纸。2014年12月23日4时许，黄**打电话叫白*去拿报纸。白*开摩托车去到黄**位于三江加油站后面的档口后，黄**叫白*开她的粤E×××××号五菱小面包车去广州诗书路的广州日报发售点批发报纸，并给白*400元用于买报纸及一张买报纸的清单。白*驾驶黄**的面包车去到该广州日报发售点，拿了330份广州日报、80份参考消息、70份农村日报、8份商报，支付了200多元广州日报的钱，其它报刊不用当即付钱，不清楚黄**是怎么跟他们结账。白*取报纸回来后，黄**将报纸分成一叠叠，每叠报纸上面有送货地址。随后，白*就按地址送货，他先去乐平南边送了四个报纸摊点，然后又去芦苞送了两个报纸摊点，在经过芦苞市场时，有一个他认识的本地人拿了一捆六合彩书籍叫白*帮他送到大塘黎木岗市场的报摊点，白*就答应了。白*称以前也帮那个人带过六合彩书籍，但没收过他的钱。之后白*去到大塘镇××市场一报摊点，就被警察抓获了，当时白*还有三叠报纸和那捆六合彩书籍没有送出去。白*称以前他曾几次和黄**去广州拿过“新粤彩”、“今日财富”等专业六合彩报纸，由于是黄**开的车，他不知道拿六合彩报纸的具体位置。案发当天是六合彩开码日，没有专业的六合彩报纸，如果不是六合彩开码日，白*就有送专业的六合彩报纸。白*不是经常去广州拿报纸，一般是黄**自己去拿，如果她忙不过来才会叫他帮忙，他也不是每天都帮黄**送报纸到各个报纸摊点，六合彩开码日一般都是他送，如果不是开码日一般由黄**自己送。白*记不清帮黄**送过几次报纸了，每星期有时3次，有时4次，有时5次，有时碰到刮风下雨才帮她送2次，他对于送过多少专业的六合彩报纸也不清楚，但帮黄**送专业六合彩报纸次数不多，六合彩报纸一般是黄**或她老公亲自送，他们忙不过来才会叫他送。每送一次报纸黄**给白*60元，至今共收过黄**的报酬是在5千元到6千元之间，白*没有帮黄**送过六合彩书籍、期刊，只帮黄**送普通报纸和六合彩报纸。
10.证人黄*乙的证言。主要内容：黄*乙现住的乐**×大道××号的屋子是他父亲黄*某的，他和女友唐*住在二楼。屋子里的六合彩报纸是他妹妹黄**的，黄**离婚后卖报纸养家糊口，他没有干预黄**的事。黄*乙称他是2014年8、9月才在这里住的，那时那些六合彩报纸就已经在屋子的一楼摆放着了，他不知道这些报纸的来源，只是每天早上5、6点就有人开粤Y×××××号五菱面包车运报纸过来，但不知什么时候把报纸运走，他也不认识那些人。黄*乙表示黄**、黄*甲一起经营六合彩报纸，他没参与经营。
11.证人张*的证言及辨认笔录。主要内容：2014年12月23日7时30分许，张*在三水区XX镇范湖市场一无名档口处用3元钱购买了一份第148期新粤彩六合彩报纸。该档口有两个女的在看档，一老一少，档口上摆着“莆京赌侠”、“新粤彩”等很多六合彩报刊，还有广州日报等报纸，但主要是六合彩书报。后有警察到场，将他抓获，并当场扣押档口的六合彩报刊。张*是第一次购买六合彩报刊。张*辨认出刘*乙就是卖六合彩报纸的人。
12.证人冯*的证言。主要内容：2014年12月23日7时30分许，冯*在三水区XX镇范湖市场一无名档口处用3元购买了一份第148期六合彩王报纸，后被警察抓获。冯*辨认出刘*乙是卖六合彩报纸的人。
13.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片。证实涉案六合彩书报与涉案打印机、电脑主机、复印机、液晶显示器及激光多功能一体机的扣押情况。
14.现场勘验检查工作记录。主要内容：2015年1月7日经勘查，第一现场位于三水区XX镇乐*市场内的衣服摆卖区内的一空地处，第二现场位于三水区××镇三江××南侧一摊档，第三现场位于三水区XX镇范湖综合市场西北角1号摊档内北侧一空地处。
15.鉴定委托书、佛山**定委员会鉴定书。主要内容：2015年1月20日经鉴定，在黄*甲处查扣的94种382份印刷品以及在黄**经营的范湖市场、三江市场查扣的154种1196份印刷品皆属非法出版物。
16.调取证据通知书、调取证据清单、银行交易记录。主要内容：黄**、黄**的银行账户交易记录，有大额款项进出，与其所述收支不符，黄**农村信用社账号80×××61自2011年8月至2014年12月共进账约150万元，但余额仅为5920.24元，黄**农村信用社账号80×××38自2011年9月至2014年12月共进账约40万元，余额为70241.01元。
17.说明材料。主要内容：扣押黄*甲六合彩书报的鉴定结果详见佛出鉴（2015）4号鉴定书，扣押刘**、刘**、冯*、张*等人六合彩书报鉴定结果详见佛出鉴（2015）5号鉴定书。补充侦查阶段，莫*拒绝配合调查，其当日所购买的六合彩资料已找不到，无法进行鉴定。
18.前科查询表。证实被告人黄**、黄*甲没有犯罪前科。19.抓获经过。证实被告人黄**、黄*甲的到案过程。
20.户籍证明。证实被告人黄**、黄**的身份情况与上列的一致。
被告人黄**辩解公安人员在其经营的两个档口扣押的六合彩书报的数量不实，六合彩报纸的数量应只有12份，图书为142本。经查，公安人员在查获黄**经营的两处六合彩书报售卖点后即对涉案的六合彩书报进行扣押，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单均由物品持有人、见证人签名捺印确认，且上述扣押的六合彩书报均有实物为证，并经有权鉴定的佛山**定委员会鉴定、清点，因此，应当按照《佛山**定委员会鉴定书》的鉴定情况来确认扣押物品的数量。被告人黄**的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人黄**辩解其每期销售的六合彩报纸约60份，而不是公诉机关指控的约150份以及辩护人谢*所提被告人黄**所售卖的六合彩报纸数量无法计算的意见。经查，案发当日，被告人黄**经营的两处六合彩书报销售点在售卖一小时后仍被公安机关扣押到112份六合彩报纸，证人刘**的证言证实位于三水区××镇范湖市场的摊点每期售出的六合彩报纸是100多份，证人刘**的证言证实在三水区××镇三江市场的摊点每期售出的六合彩报纸是约50份，且上述两位证人的证言能与证人胡*的证言、被告人黄**的银行交易记录、被告人黄**的供述“每天获利六十元左右”等证据相互印证；其次，根据被告人黄**的辩解，她每期售出的六合彩报纸数量是约60份，每份报纸获利约0.7元，该盈利情况并不足以支付证人刘**、刘**的工资以及租赁摊位的费用。因此，黄**的上述辩解及辩护人谢*的相关辩护意见没有事实与法律依据，本院不予采纳。关于公诉机关提出的被告人黄*甲每期售出约50份六合彩报纸、若干六合彩图书，共计出售2.5万份六合彩报纸的指控。经查，查处当天，公安机关从被告人黄*甲处扣押到的六合彩报纸仅有2份，而本案现有证据无法充分证实被告人黄*甲售卖六合彩报纸的数量，根据有利于被告人的原则，本院采信被告人黄*甲所作的其通过售卖六合彩报纸共获取违法所得人民币4.5万元的供述来认定被告人黄*甲的犯罪事实。上述指控，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人黄**、黄*甲无视国家法律，非法销售“六合彩”赌博书报等非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其中，被告人黄**情节特别严重，被告人黄*甲情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应当追究其相应的刑事责任。公诉机关所控罪名成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人黄*甲情节特别严重，经审查，被告人黄*甲的非法经营违法所得为人民币4.5万元，依法应认定为情节严重。上述指控，本院不予采纳。被告人黄**归案后能够如实供述主要的犯罪事实，且在法庭上认罪，本院依法对其从轻处罚。辩护人谢*所提对被告人黄**从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。被告人黄*甲归案后能如实供述自己的罪行，且在法庭上认罪，本院亦决定依法对其从轻处罚。辩护人张**所提对被告人黄*甲从轻处罚的相关辩护意见有理，本院予以采纳。移送的SHARPAR-317FG型复印机一台，经查，因该复印机权属不明，本院不作处理。本院根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最**法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，判决如下：
裁判结果
一、被告人黄**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2019年12月23日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人黄*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2016年6月22日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
三、移送的六合彩书报一批，予以没收销毁；XEROX3124型打印机一台、黑色机箱的电脑主机一台、∧OCMR17E-DD型17吋液晶显示器一台、BROTHERMFC-7220型激光多功能一体机一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
裁判日期
二〇一五年十月三十日
