王*甲犯挪用公款罪再审刑事判决书

审理经过

原审被告人王**因犯挪用公款罪一案，丹江**法院于2013年10月17日作出（2013）鄂丹江口刑初字第00215号刑事判决，以被告人王**犯挪用公款罪，判决免予刑事处罚。该判决发生法律效力后，湖北省十堰市人民检察院于2015年11月16日以十检刑审监刑抗（2015）7号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年11月18日受理后，依法由审判员王**担任审判长，与审判员田**、熊品组成合议庭，于2015年11月28日进行了公开开庭审理，书记员江*担任法庭记录，湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘**、王*出庭履行职务，原审被告人王**及其辩护人刘*、李*和证人王*乙、曾*、关*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

原公诉机关指控：2009年12月21日，经武当**叶总场（以下简称：八仙观茶叶总场）申请，十**业局（以下简称：十堰农业局）拨付该场25万元农业板块基地建设项目资金，用于武当道茶精加工车间建设。2010年3月13日，被告人王**利用职务之便利，在结算双方往来帐时，被告人王**个人决定并安排八仙观茶场财务人员将十堰农业局拨付给该场的25万元转给湖北武**限公司（以下简称武当道茶公司）使用，用于支付被告人王**兴建道茶公司期间所欠的工程款项。案发后，所挪用的赃款已全部被追回。原公诉机关认为：被告人王**身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，进行营利活动，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实，向法庭提交了相应的证据予以证实。

被告人王**对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。

二审请求情况

被告人王**的辩护人刘*提出的辩护意见为：八仙观茶叶总场与武当道茶公司之间具有特定关系，道茶公司实际上并没有独立经营，而是以八仙观茶叶总场的名义对外销售，争取资金也是以八仙观茶叶总场的名义争取的；道茶公司购买的茶叶加工设备中有价值8.84万元的设备一直由八仙观茶叶总场使用，八仙观茶叶总场在丹江口市盐池河镇武当口村（以下简称：武当口村）建立茶叶分厂时，被告人王**本人垫资5.36万元，另外，被告人王**个人购买的汽车三年来一直在八仙观茶叶总场使用，应该计提折旧1.92万元，以上款项共计16.12万元应当从被告人王**所挪用的25万元中扣减，被告人王**挪用公款的犯罪数额应认定为88800元；被告人王**有自首情节，应予以认定；被告人王**在任八仙观茶叶总场法定代表人期间对八仙观茶叶总场的发展作出了重要贡献，且能坦白认罪，积极退赃。综上所述，可对被告人王**从轻、减轻或免予刑事处罚。

原审经审理查明：被告人王*甲于2004年3月被中共武**委员会任命为武当**管局副局长（正科级干部），2011年11月21日经中共武**办事处批复，被告人王*甲兼任武当山**党支部书记，此前，被告人王*甲一直任八仙观茶叶总场（该场属八仙观村村办集体企业）的场长（法定代表人）。2009年12月21日，经八仙观茶叶总场申请，十堰农业局向该场拨付25万元农业板块基地建设项目专项资金，用于武当道茶精加工车间建设。2010年3月13日，被告人王*甲利用职务之便，在八仙观茶叶总场与武**公司结算相关账目往来时，由其个人决定并安排八仙观茶叶总场财务人员将十堰农业局拨付给该场的25万元转给武**公司，用于支付其在筹建武**公司期间所欠的工程款项。同日，由武**公司的工作人员张**向八仙观茶叶总场出具了内容为”欠到八仙观茶叶总场为武当**公司垫支费用71688.50元”的欠条一份。

2013年3月19日，被告人王**在接受检察机关询问其他案件情况时主动交代了其挪用25万元专项资金的事实。案发后，被告人王**2013年3月26日向侦查机关主动退赔所挪用的25万元赃款。

另查明：武**公司于2009年12月4日在丹**工商局注册登记成立，公司住所地位于丹江口市土关垭镇；法定代表人为王**（系被告人王**的女儿）；注册资本共计30万元（其中：由王**出资25万元、张**出资5万元）；经营范围为：茶叶种植、加工、销售，果树种植、销售，农副产品、枕垫、床垫、薰香袋、汽车靠垫、小型旅游产品加工、销售，货物进出口，副食品、饮料、百货、茶具销售，茶水服务等。该公司于2011年3月21日在丹**工商局进行注册资本变更登记，注册资本由原来的30万元增加到300万元（其中：王**出资200万元、张**出资100万元）。武**公司系被告人王**以其女儿王**和张**的名义注册成立的私营公司，该公司经营、决策实际由被告人王**负责，委托张**负责公司的日常管理，张**从该公司领取相应的工资报酬。

本院查明

原审判决认为：被告人王*甲身为国家工作人员，利用兼任农村基层组织管理人员和村办集体企业法定代表人的职务之便，挪用公款25万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。原公诉机关指控被告人王*甲犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王*甲在接受侦查机关询问其他案件情况时主动交代了侦查机关尚未掌握的其挪用25万元专项资金的犯罪事实，应视为自首；其归案后亦能当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，且所挪用的赃款已全部退交，被告人王*甲具有法定减轻和酌定从轻处罚情节；结合本案实际，为教育挽救其本人，对被告人王*甲所犯罪行可免予刑事处罚。被告人辩护人刘*提出”八仙观场所使用的由武**公司购买的价值8.84万元的茶叶加工设备，被告人王*甲在八仙观茶场在武当口村建立分厂时所垫支5.36万元，被告人王*甲个人购买的汽车由八仙观茶场使用，应计提的折旧款1.92万元，共计16.12万元，应当从被告人王*甲挪用的25万元中扣减，被告人王*甲挪用公款的数额实际应认定为88800元”的辩护意见，与庭审查明的事实不符，且无充分证据证实，对此不予采纳；其提出”武**公司是八仙观茶场投资建设，属该总厂与分厂的关系，并且两家企业实行统一领导、统一管理、统一经营、统一采购设备的管理模式，被告人王*甲将八仙观茶场的相应款项转给武**公司使用不构成挪用公款罪”的辩护意见与庭审查明的事实不符，经庭审查明，八仙观茶叶总场与武**公司分别在工商部门注册登记，均具有独立法人资格，并且是独立经营管理，各自有独立的财务设置，故上述辩护意见不能成立，对此亦不予采纳；其提出”被告人王*甲具有自首情节，且能当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，赃款已全部退赔，可对被告人王*甲从轻或减轻处罚”的辩护意见与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，该辩护意见理由成立，予以采纳。在本案审理过程中，被告人王*甲住所地的社区矫正机构经审前社会调查，认为有条件对被告人王*甲进行帮教、监管，并书面向人民法院建议对被告人王*甲适用非监禁刑，对此予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条和《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第（二）项，《最**法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：被告人王*甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

该判决发生法律效力后，湖北省十堰市人民检察院提起抗诉认为：原判决认为王**的行为构成挪用公款罪属定罪错误。根据本案的书证证实，王**利用职务之便将八仙观茶叶总场从十堰农业局争取的扶持资金25万元用于偿还其个人开办的武**公司的工程款，安排财务人员进行了结算，在账目上作了平账处理，该25万元款项已经被王**实际占有，其行为性质应当定性为贪污罪。原判决认为王**是挪用公款罪，系定罪错误。原判决认为王**具有自首情节属认定法定量刑情节错误。本案的发、破案过程是检察机关接到群众举报线索，经初查查明了王**占有该25万元后，于2013年3月19日将王**传唤到检察机关讯问时，王**如实交待了上述犯罪事实。根据最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不应当认定为自首。

王**及其辩护人辨称：王**虽然是丹江口市**景区管理局副局长，但其在处理25万元资金时并未行使该职务权利，因为25万元的资金到八仙观茶叶总场后，该资金的所有权属八仙观茶叶总场。经茶叶总场领导班子的同意，车间落户于丹江口市土关垭镇。湖北省农业厅的茶叶项目资金的落实，十堰农业局在监督实施时并未提出异议，十堰农业局简报上确认了25万元在土关垭镇作为八仙观茶叶总场的加工车间项目。故王**是履行八仙观茶叶总场场长的职务行为，不构成挪用或贪污。八仙观茶叶总场在确定建茶叶加工车间的过程中，实行的是统一领导、统一管理、统一经营、统一购置采茶设备的”四统一”管理模式，八仙观茶叶总场与武当道茶公司相互有经济往来，且25万元的扶持资金是以八仙观茶叶总场的名义争取的，与在丹江口市财政局争取的100万元的资金管理方法和用途是一致的，两个企业之间的资金存在相互占用和使用的情况，双方未最终结算，所以，王**是履行八仙观茶叶总场场长的职务行为，其行为不构成犯罪。

湖北省十堰市人民检察院在再审过程中，除提交原审诉讼中的证据外，又向本院提交了司法会计鉴定书和侦查员费**的办案说明。用于证明王*甲将八仙观茶叶总场从十堰市农业局拨付的扶持资金25万元用于支付个人开办的武**公司的工程欠款和王*甲在侦查过程中向侦查机关的陈述是坦白行为，而不是自首行为。

辩护人在再审过程中，除提交原审诉讼中的证据外，又向本院提交了十堰**办公室文件，拟证明25万元资金通过了农业局的监督；八仙观茶叶总场与武**公司往来结算情况，拟证明八仙观茶叶总场与武**公司之间的资金是相互占用和使用的；并申请证人王**、曾*、关*到庭作证，证人王**、关*证明八仙观茶叶总场曾开会研究决定以建分场模式开办武**公司，并以分场模式建立了武当口分场；证人曾*证明他本人是八仙观茶叶总场职工，武**公司成立后，他在武**公司工作过。

再审经开庭审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，原审被告人王*甲系村集体组织的主要负责人，其在协助行政机关管理使用国有专项资金时，利用其职务上的便利，将十堰农业局拨付给八仙观茶叶总场的农业板块基地建设项目资金25万元用于支付其个人开办企业的工程款，其行为构成贪污罪，且数额巨大。湖北省十堰市人民检察院抗诉认为原审判决认定王*甲的行为构成挪用公款罪属定罪错误的抗诉理由成立，本院予以支持。原侦查机关接到群众举报线索，经初查已掌握了原审被告人王*甲的犯罪证据后，王*甲向侦查机关坦白了自己的犯罪事实，其行为不构成自首，故湖北省十堰市人民检察院抗诉认为原审判决认为王*甲具有自首情节属认定法定量刑情节错误的抗诉理由成立。王*甲辩护人辩解认为其在处理25万元资金时是正当履行职务的行为的理由，因25万元农业板块基地建设项目资金属国家所有，是专门用于农业板块基地建设，而王*甲利用职务之便，将该资金支付其女儿王**开办的企业工程款，非法占为已有，其行为不是正当履职，该辩解理由不能成立；其又辩解八仙观茶叶总场与武当道茶公司实行”四统一”的管理模式，两企业之间的资金有相互占用和使用的情形存在的理由，经查，八仙观茶叶总场是村办集体企业，而道茶公司系有限责任公司，两企业之间既没有联营或合伙的事实存在，也没有集团经营模式存在，两企业之间的资金相互占用和使用是企业与企业之间的经营行为，而王*甲将国家拨付给八仙观茶叶总场的25万元资金直接用于支付其个人开办的企业工程款，并作了平账处理，该行为不是企业与企业之间的经营行为，而是贪污行为，故该辩解理由亦不能成立。原审被告人王*甲归案后能坦白自己的罪行，且已退赔了全部赃款，可酌定从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条之规定，判决如下：

再审裁判结果

撤销湖北省丹江口市人民法院2013年10月17日作出的（2013）鄂丹江口刑初字第00215号刑事判决；

二、原审被告人王*甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2020年11月28日止），并处罚金100000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日