董*甲犯滥用职权罪二审刑事判决书

审理经过

绍兴**民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人董*甲犯滥用职权罪一案，于2015年9月14日作出（2015）绍*刑初字第946号刑事判决。被告人董*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员仇晓静出庭履行职务，原审被告人董*甲及辩护人李*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2009年6月至2013年7月，被告人董*甲在担任绍兴市柯桥区王坛镇社会事业和保障办公室办事员期间，负责收缴、管理绍兴市柯桥区王坛镇老年居民生活保障参保资金和社保扩面人员社保参保资金。期间被告人董*甲先后将其保管的参保资金合计907万元从其存放该资金的个人银行账户内取出，并以7天通知存款或其它定期存款的形式存入银行，赚取银行利息共计28202.98元归其个人所有。2013年11月至2014年6月，被告人董*甲退还利息共计56294.88元。

2014年9月1日，中共**区纪委对被告人董*甲立案调查，当日将董*甲及供述笔录一并移送侦查机关。在侦查机关，董*甲如实供述了上述事实。

原判确认了相应的证据。

原审根据上述事实及相关法律规定，以犯挪用公款罪，判处被告人董*甲有期徒刑六年。

董**上诉及辩护人提出：董**的行为不构成挪用公款罪，而应只对银行利息28202.98元构成贪污罪。且董**有自首情节，又自愿认罪。综上，请求二审法院对董**从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；2、原审判决认定原审被告人董*甲犯挪用公款罪系定性错误，致量刑不当。原审被告人董*甲将应当归属国家所有的利息28202.98元据为己有的行为，应当认定构成贪污罪；3、从原审被告人董*甲的归案经过看，其在交待犯罪事实前，办案机关已掌握其该犯罪事实，故其行为不构成自首。综上，建议二审法院依法改判。

经审理查明：

（一）原审判决认定的被告人董*甲身为国家工作人员，利用职务上的便利先后用其保管的参保资金赚取银行利息共计28202.98元归其个人所有，董*甲的退赃情况及其归案经过的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人孙*、张*、俞**、王*、董*乙、傅*、沈*、陈*、俞**、朱*、蒋*、董*丙的证言，侦查机关出具的到案说明，事业单位工作人员年度考核等级表、事业单位工作人员考核结果花名册，关于王**事办工作人员对董*甲分工的证明、2013年度王**事办工作人员分工表，党员身份证明，绍*审报（2013）20号审计报告，相关银行凭证等证据予以证实，被告人董*甲亦供述在案，本院予以确认。

（二）关于定罪。经查，证人孙*、张*均证实，当时参保资金由董*甲个人保管，按照董*甲前任的做法，由董*甲自己开一个个人账户，用来存放缴纳上来的参保资金。董*甲的前任工作人员即证人董*乙亦对该情况予以证实，且能与被告人董*甲的供述相互印证，足以证实收缴的参保资金由董*甲依惯例开设个人账户存放予以保管。而根据现有证据，该惯例并未具体规定收缴的参保资金的存放方式，因而董*甲有权决定参保资金的保管方式及保管的银行，以及是集中存放还是分散存放。故，被告人董*甲有权决定参保资金的保管方式，而其将所保管的资金采用定期存款的方式存放在不同的银行的行为，是在授权范围内的履职行为。董*甲将参保资金存到不同银行，并不影响董*甲对参保资金的控制，镇政府亦未丧失对相关资金控制。故被告人董*甲的行为不应认定为挪用行为。但董*甲所保管的参保资金系其依职权保管，属公共财产而非个人财产，所产生的收益亦应属于公共财产。被告人董*甲利用管理参保资金的职务便利，将参保资金的收益28202.98元占为己有，属贪污行为，其行为已构成贪污罪。故，原判认定被告人董*甲的行为构成挪用公款罪，属定性不当。综上，上诉人、辩护人及检察员提出被告人董*甲的行为构成贪污罪的意见，予以采纳。

二审请求情况

（三）关于自首的上诉理由，经查：根据现有证据，被告人董**直到柯桥区人民检察院对其讯问时才首次交待其利用参保资金赚取利息营利的重要犯罪事实，而在其交待之前，侦查人员已经掌握该情况，故其行为不构成自首。综上，不采纳上诉人及辩护人提出被告人董**系自首的意见。

本院认为

本院认为，原审被告人董*甲身为国家工作人员，利用职务上的便利将公共财产非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人董*甲归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，且退还了全部款项，又退缴了违法所得，酌情予以从轻处罚。鉴于上诉不加刑原则，因原判未对原审被告人董*甲适用罚金刑，二审亦不得对其适用罚金刑。原判审判程序合法。但定罪错误，致适用法律错误，量刑失当，予以纠正。结合原审被告人董*甲的犯罪情节、危害后果，不适宜对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍*刑初字第946号刑事判决，即对原审被告人董**的定罪量刑部分；

二、被告人董*甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年九月二日起至二○一六年一月一日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日