马**与李*、张*、华**、陈*、冯**、刘*建设工程合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人马仲*与被申请人李*、张*、华**、陈*、冯**、刘*建设工程合同纠纷一案，长春市绿园区人民法院于2014年7月23日作出（2012）绿民二初字第566号民事判决。李*不服，提出上诉。本院于2014年12月5日作出（2014）长民一终字第314号民事判决，已经发生法律效力。马仲*不服，向本院申请再审。本院于2015年9月29日作出（2015）长民申字第60号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。马仲*及其委托代理人侯**、罗书男，李*的委托代理人程**，张*、华**的共同委托代理人黄*，陈*的委托代理人周**到庭参加诉讼。冯**经本院合法传唤，因病住院未到庭，刘*经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马**一审诉称：2004年5月1日，华诗瑶与东北**任公司签订了《租赁协议》，租赁长春市西朝阳市场1号楼，面积903平方米地下室用于经营音乐酒吧。2004年5月30日，李*、张*为设立公司，签订了《合作经营协议书》，明确约定：公司投资总额为人民币100万元，张*曾向李*借款100万元，确认为李*出资款，同时借款协议废止；公司财产为全部合营成员所共有，任何人不经全体合营成员一致通过，不得处分公司的全体或任何部分财产、资产、权益和债务。张*负责筹建公司事宜，包括房屋租赁、基建、维修、购置、设备、注册公司等；全力配合张*的财务及采购工作。公司实行董事会、董事会由2名人员组成，即李*、张*。张*出任总经理，李*出任执行董事；总经理由李*和张*推荐出任。合营成员不得中途退出合营。本协议签字生效之日即公司董事会成立之时，公司董事会（各合营成员）行使权力承担义务u0026rdquo;。协议签订后，张*受李*委托，将公司设立承租酒吧的土建工程发包给马**施工，马**按期交付完工。马**实际完成土建工程价款为149,000.00元，已付50,000.00元，尚欠99,000.00元未付。交工后，李*、张*又将土建改造工程发包给马**，工程完工后，双方进行了结算，支付工程款20,000.00元，尚欠马**土建工程款人民币117,000.00元未付。同年6月16日，李*、张*、陈*、刘*又签订合作经营协议一份，约定各方投资权利和义务。2004年7月17日，冯**与马**签订了《装修协议》一份，将该酒吧的装修工程发包给马**施工，约定：工程内容为消防、排风、门面装修、室内装修、暖气安装。协议签订后，马**组织工人施工完成了装修工作。2004年12月5日，冯**、财务主管王*为马**出具还款计划，确认截止2004年12月5日前，已付给马**全部工程款总计25万元，尚欠马**装修工程款20万元未付。2005年1月3日，冯**为马**出具证明一份，证明其代表一审五被告在2004年9月5日与马**签订《消防水箱防火报警系统安装合同》，将设立酒吧的消防水箱防火报警系统安装工程发包给马**，工程总造价为12万元，实际已付马**工程款6万元，尚欠6万元消防报警系统安装工程费用未付。综上，一审五被告除已付给马**全部工程款31万元外，至今尚欠马**土建工程、装修工程、消防水箱防火报警系统安装工程共计人民币377,000.00元工程款未付。依据《最**法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条之规定，公司因故未成立，债权人请求全体发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任，法院应予支持u0026rdquo;。五被告签订的房屋租赁协议及合作经营协议，实为公司设立所签订的协议，公司因故未能设立，五被告以设立公司名义对外发包工程，所发生的工程欠款，应由设立投资人即五被告承担全额偿付责任。请求依法保护马**合法权益，判令五被告共同连带给付工程款377,000.00元。

一审被告辩称

华诗瑶一审辩称：1、马**起诉的工程款是音乐酒吧在经营过程中发生的债务，华诗瑶不是音乐酒吧的投资人经营者，不应该承担该债务；2、虽然华诗瑶以其名义租赁了省证券公司的房屋，但是华诗瑶承租该房屋是根据当时的男朋友张*的委托签订的，房屋的实际承租人是李*和张*合作经营的音乐酒吧，房屋的租赁费全部是由李*支付的，因此不应根据租赁合同要求华诗瑶承担民事责任。综上，请求驳回马**对华诗瑶的诉讼请求。

李*一审辩称，马**诉状所述不属实。1、04年初，张*因自身的经营活动需要向李*借款100万元。后张*建议与李*合作成立一间有限公司，在长春开展经营活动，李*考虑到与张*一起经营可以监管借给张*的资金，故表示同意，双方在2004年5月30日签订了一份合作经营协议，约定了共同投资设立一间公司，同时约定李*此前借给张*的100万元视为李*的出资款。该协议签订后，设立公司的程序尚未启动，李*发现自己因为工作地点在北京难以抽身顾及相关事宜，故表示放弃出资设立公司的意思。2004年6月16日陈*、刘*与张*签订了一份三方的合作经营协议书，由其三人合作成立公司。同日，李*与张*、陈*签订了一份三方协议书，约定李*借给张*的100万元视为陈*的出资款并且视为陈*已经按照三方的合作经营协议要求履行了出资义务，至此李*与张*签订的两方协议已经自行终止。2、李*后来了解到张*曾经委托马**给其经营的酒吧施工，但是土建施工是在李*与张*签订合作经营协议之前，也就是在2004年5月30日之前，并且张*与马**已经进行了结算。马**起诉书中所述的2004年7月17日与冯**签订的装修协议与李*没有丝毫关系，与本案其他被告也没有关系。3、马**的诉讼请求已经过了诉讼时效。因为涉案工程发生在2004年，马**曾经在2007年就此事以李*、冯**、张*为被告向长春**民法院提起过诉讼，2007年9月17日马**撤回了对张*的诉讼请求，故，对于张*的诉讼时效已经过了。该案在2007年10月31日开庭，开庭后马**撤诉。在那次开庭时李*当庭已经将本案的事实情况以及陈*、刘*等在本案的关系告知了马**，但是马**并未提起对陈*、刘*的诉讼请求，而是事隔这么多年再次提起诉讼，故马**对于陈*、刘*的诉讼请求也已过了诉讼时效。后，马**再次向长春**民法院提起诉讼，法院于2011年11月23日开庭，后马**再次撤诉。综上，李*未与马**签订过合同，也不是酒吧的产权人、经营者，故马**的诉讼请求于法无据。且，马**诉讼请求已过诉讼时效。

张*一审辩称，1、在李*、张*合作经营过程中，张*委托马**进行的音乐酒吧的土建装修情况属实；2、张*和李*签订的合作经营协议书约定由李*承担包括音乐酒吧装修款等一切费用的投资，张*只是负责经营，那么马**该笔债务属于音乐酒吧的装修费用，依照协议约定，应该由李*承担。3、在土建装修过程中，张*因和李*发生争议，李*强行将张*开除出音乐酒吧，此后张*就没有参与音乐酒吧的经营，因此张*不应承担音乐酒吧的债权债务。

陈*一审辩称，1、马**不是本案适格原告，请求法院驳回马**对陈*的诉讼请求。根据2004年7月11日签订的装修协议记载，该协议中的乙方即施工方为长春建工温馨**限公司（以下简称温馨鸟u0026rdquo;），而非马**本人，马**只是协议中乙方的负责人。同时根据2004年12月5日与马**签订的还款计划，马**也是在乙方负责人处签字，该还款计划应当认定是慢摇吧与温馨鸟签订的，而不是与马**签订的。因此，根据合同相对性原则，马**无权以自然人身份起诉。2、马**的诉讼请求已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。马**自2006年第一次起诉时就已经知道陈*在《合作经营协议书》中签字，但直到2012年第三次起诉时才将陈*列为被告，且马**也没有提供任何有关诉讼时效中止和中断的证据，请求法院依法驳回马**的诉讼请求。3、马**在诉状中陈述的事实与客观事实相互矛盾。装修协议明确约定工程款为30万元，该协议中没有据实结算条款，因此应当认定该协议工程款30万元为包死价，然而根据冯**签署的还款计划以及马**在诉状中所称，慢摇吧已经支付25万元，尚欠20万元与该案事实不符，马**所称还款及欠款总额已经严重超出该协议的工程款总额。因此，该还款计划中所称的还款及欠款总额应当包括双方在该协议之前双方工程的所有装修款。也就是说，截止至2004年12月5日陈*所欠温馨鸟的所有工程款为20万元。（以上答辩是根据马**在诉状中的陈述而来，并不代表陈*对上述20万元予以认可，是否认可尚需马**提供的相应证据予以证明）。4、陈*不是本案适格被告。首先，根据吉林省工商行政管理局档案资料，吉林**有限公司已经成立，注册地址建设街2007号，法定代表人李*，该公司目前处于吊销状态。故，本案还款主体应为吉林**有限公司，而非起诉书中所列的五名自然人被告。其次，陈*签署2004年6月16日的协议，是因李**准国家机关工作人员的特殊身份，陈*与刘**代李*持有股份。陈*与刘*既未出资，也未实际持有股权，更未获取任何利益，对于马**装修事宜亦不知情，据此协议列陈*为被告无事实和法律依据。再次，即便陈*签署了协议，在签署协议时，原始发起人李*、张*向陈*隐瞒了重大事实：即前期资金100万已经用光，尚欠温馨鸟公司工程款，因此该协议应视作一个债务转移协议，在未经债权人温馨鸟公司知情并同意的情况下转移债务，是无效协议，基于李*与张*向陈*隐瞒了重大事项，该协议亦属无效。5、马**起诉书中适用法律错误。综上，请求驳回马**对陈*的诉讼请求。

刘*一审辩称，同意陈*的答辩意见。另补充意见，李*是公司的实际投资人，张*负责筹建和经营，刘*签署协议书只是代李*持有股份，协议书中规定刘*的50万元投资款实际上是李*出资，刘*代持李*15%，刘*没有任何实际出资，没有参与公司的筹建和经营，没有在公司获利，也没有在公司领取任何报酬，李*找刘*签署合作经营协议书时涉嫌对刘*的欺诈，该协议书涉及刘*的部分是无效条款。因此公司在筹建期的经营与刘*无关，刘*不需要承担因此引起的债务。综上，请求驳回马**对刘*的全部诉讼请求。

冯**一审述称：我没有签订过还款计划，我并不是还款计划的负责人，我只是证明人，马**列我为负责人是错误的。我为其出具的是消防防火的整个造价的证明，因为他干了我给出了证明，上面写得很明白，我是证明人。

一审法院查明

一审查明，张*于2004年2月2日、2004年3月9日先后向李*借款本金100万元，后双方决定开音乐酒吧。2004年5月1日华诗瑶受张*委托与东北**任公司签订了《租赁协议》，租赁长春市西朝阳市场1号楼，面积903平方米的地下室用于经营音乐酒吧。2004年5月3日，张*与李*签订了《合作经营协议》，约定成立娱乐有限责任公司，公司投资总额为100万元，张*以管理能力作为投入占股份的49%，李*以现金投入100万元，占股份51%，同时约定张*向李*借款100万元确认为李*的出资款，同时两份借款协议废止；张*负责筹建的事宜包括房屋租赁、基建、装修、购置设备，注册公司、流动资金等，李*负责筹措资金，主管财务，采购工作，参与经营。该协议签订后张*将承租酒吧的土建工程包给马**施工，马**按期完工，除已付工程款外，尚欠马**工程款117,000.00元。2004年7月17日，第三人冯**和王*与马**签订《协议书》，约定将酒吧的消防系统，排风系统、门面装修、室内装修、暖气安装发包给马**施工，后又将消防水箱、防火报警系统安装工程发包给马**。马**按期完工，并交付使用。李*经冯**及王*先后给付马**工程款计250,000.00元，尚欠装修款未付，2004年12月5日出具了还款计划，约定开业后1个月内还款10万，2005年5月1日前余款结清。到期后马**多次索要所欠工程款，被告方未付。马**曾于2006年12月4日向长春**民法院提起诉讼，要求李*、张*、冯**及郭**给付所欠工程款454,000.00元及利息，长春**民法院于2007年9月21日下达民事裁定书、准许马**撤回对冯**、张*、郭**的起诉，于2011年9月准许马**撤回对李*的起诉。2011年9月24日，马**又向长春**民法院提起诉讼，要求李*、张*、冯**给付工程款377,000.00元及利息，长春**民法院于2011年12月20日下达民事裁定书，准许马**撤回起诉。2012年6月12日马**向本院提起诉讼，要求五被告承担连带责任给付工程款377,000.00元及利息。

一审法院认为

一审认为，一、本案原、被告的诉讼主体适格。马**是本争诉工程的实际施工人，张*、冯**在一审庭审中陈述均承认，故马**享有诉权，陈*、刘*辩称的装修合同一方为长春建工温馨鸟建筑装饰有**，马**主体不适格一节，庭审中陈*、刘*均未提供出合同的原件，马**不认可，此主张一审不予采信，合同签字一方当事人冯**当庭陈述称马**是实际施工人，还款计划是给马**出具的，各位被告均与本案有一定关系，均参与本案涉诉合作协议之中，与马**诉请给付工程款有一定关系，五被告有义务应诉，故本案原、被告主体适格。二、本案不超过诉讼时效。1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。u0026rdquo;第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。u0026rdquo;马**自2004年5月开始为涉案酒吧进行土建、装修、防火等工程进行施工，被告方于2004年12月5日给马**出具了还款计划，约定2005年5月1日前结清欠款，马**2006年12月4日、2011年9月29日两次向长春**民法院提起诉讼，2012年6月12日向本院提起民事诉讼，虽然两起诉中未起诉陈*、刘*，是因起诉时不知道陈*、刘*与张*签订《合作经营协议》。从马**提供的证据体现，马**是2011年11月23日庭审中才知道陈*、刘*与张*签订了《合作经营协议》，故本案不超诉讼时效。三、李*、张*共同给付拖欠马**工程款117,000.00元及利息。《最**法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条规定公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，法院应予支持。u0026rdquo;张*、李*之间协议要成立的酒吧（有**）未成立。张*把其与李*共同准备经营的酒吧土建工程包给马**施工，马**完工后，张*给马**出具结算书，明确欠马**土建工程款117,000.00元，该工程款是李*、张*合作期间所欠，应由李*、张*共同给付。长期拖欠是违约行为，马**要求给付利息的请求本院予以支持。从被告方给马**出具还款计划约定2005年5月1日前结清的第二天开始计算，至一审判决生效之日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算。马**要求五被告给付装修工程款及消防报警系统安装工程的诉讼请求，从马**提供的证据《装修协议》上看，是冯**与马**签订的，还款计划是冯**与王*给马**出具的，没有其他证据证明第三人冯**及王*是受李*委托的，马**所主张的消防工程及报警系统工程款，因证据不足，故不予保护。马**要求五被告负连带责任一节，因华诗瑶是受张*委托帮助租房子，不是应给付马**工程款的主体，不应承担给付责任。陈*、刘*与张*签订的《协议》、《合作经营协议》是马**承建土建工程之后，不是当时土建工程发包时所要设立公司的发起人，马**要求陈*、刘*给付土建工程款无事实依据，一审不予支持。综上，李*、张*是酒吧的发起人，李*是实际投资人，故李*、张*应共同给付马**土建工程款117,000.00元及利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最**法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条之规定，一审判决：一、被告李*、张*共同给付原告马**工程款117,000.00元及利息（自2005年5月2日起至本判决生效之日止，按中**银行规定同期同类贷款利息计算，于*判决生效后立即给付）；二、驳回原告马**的其他诉讼请求。案件受理费6,955.00元，由原告承担4,315.00元，由被告李*、张*共同承担2,640.00元（于*判决生效后立即给付）。

二审上诉人诉称

宣判后，李*不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定李*与张*签订《合作经营协议书》的时间是2004年5月3日，实际上应为2004年5月30日。酒吧土建工程2004年4月10日开工，5月20日完工并结算。土建工程发生在签订《合作经营协议书》之前，该工程是张*的个人行为，不是张*与李*的共同行为。2004年6月16日，李*与张*再次签订《协议书》，终止了合开公司的约定。2、一审法院适用法律错误，本案不应该适用《最**法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条，该条中的设立公司行为u0026rdquo;是指《公司法》中公司设立u0026rdquo;章节下的法定程序性行为，该条中的发起人u0026rdquo;一词仅见于《公司法》中**限公司的设立u0026rdquo;一章，这是股份有限公司设立中的一个专有名词，有限责任公司的设立过程中根本没有发起人u0026rdquo;概念。请求：撤销长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第566号民事判决第一项，改判驳回马**对李*的诉讼请求。

马**、张*、陈*、**诗瑶二审答辩均请求驳回上诉，维持一审判决。

冯**陈述应驳回上诉，维持一审判决。

刘*二审未出庭，亦未提交书面意见。

二审法院查明

二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，李*与张*签订《合作经营协议书》的时间是2004年5月30日。

二审法院认为

二审认为，1、李*、张*是酒吧的发起人，李*是实际投资人，二人应对诉争工程款承担连带责任。根据2004年7月29日张*给马**出具的证明能够认定委托马**施工酒吧土建工程系张*与李*的共同行为，且2004年5月30日李*与张*签订《合作经营协议书》时也未对诉争工程款提出异议，故李*仅以酒吧土建工程发生在签订《合作经营协议书》之前主张其不应该承担连带，二审不予支持。李*与张*2004年6月16日再次签订的《协议书》仅能证明李*将其对张*的壹佰万元借款变更为出资款，并不能证明终止合开公司，故李*关于其已终止合开公司不应承担连带责任的主张，二审不予支持。2、依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东u0026rdquo;，发起人u0026rdquo;一词适用于有限责任公司的设立行为中。本案中，李*在《合作经营协议书》中签字、明确出资并履行公司设立职责应当认定其实施设立公司行为，是公司的发起人，故一审法院依据《最**法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条判令李*承担连带责任正确，二审予以维持。综上，一审判决虽认定事实略有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。二审遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元由上诉人李*负担。

再审申请人称/抗诉机关称

马**申请再审称，1、李*是酒吧实际投资人，因李*是国家工作人员，不允许经商办企业，所以李*以他人名义签订合同、进行结算。在庭审中，张*、冯**、陈*、刘*均证实，张*、冯**、王*是受李*委托与马**签订《装修协议》和还款计划。冯**作为李*的代理人，与马**签订合同，结算工程款，并代李*先后向马**付款25万元的事实，足以证明其是在代理权限内履行职责，符合表见代理的形式要件。冯**有权代理，对其代理行为产生的后果应由李*承担。2、既然原审认定李*、张*协议要成立酒吧，公司未成立，李*、张*是酒吧的发起人，李*是实际投资人，依法就应对公司设立中马**实际施工完成的酒吧土建工程、装修工程及消防报警系统安装工程承担给付工程款的责任。原审仅保护酒吧的土建工程款117000.00元，属认定事实不清，证据不足。综上，请求撤销一审判决第二项及二审判决，依法改判李*、张*、冯**共同给付马**工程款（包括装修款及消防报警系统安装工程款）人民币37.7万元及利息（自2004年12月5日起至本判决生效之日止，按中**银行规定同期同类贷款利息，于本判决生效后立即给付）。再审诉讼费由李*、张*、冯**共同承担。

李*再审辩称，马**的再审请求没有法律依据，请求驳回。理由如下：马**将多个法律关系混淆在一起，包括：工程款纠纷，公司法关系，债权债务，委托关系。一审判决主文第一项，李*已经履行完毕，虽然李*不同意；第二项，我们认为是正确的，并且马**在二审中，也认为一审正确，现在申请再审自相矛盾。本案是建设工程合同纠纷，可以分为土建和装修两部分，土建部分是2004年4月10日至5月20日完成，到5月20日土建工程的法律关系已经明晰，当事人是马**（温**公司）和张*。2004年5月30日，李*与张*准备建立公司，拟将二人的债权债务关系转化为公司股权，所以马**基于这一点，适用公司法是错误的，不是债务的转化。另同年6月16日，李*将债权转让给陈*，此后，李*与本案的装修部分没有任何关系。

再审被申请人辩称

张*再审辩称，针对马**土建工程款的再审请求，张*认为马**所承包的土建工程情况属实，一审判决第一项已经支持了马**的请求，且该笔工程款已履行完毕。针对马**对于装修款及消防报警系统安装款的再审请求，因张*与李*在土建装修过程中发生争议，张*被开除酒吧，土建工程后，张*就没有再参与酒吧的经营，因此，张*不应当对马**的该部分再审请求承担责任。

华**再审辩称，华**不是音乐酒吧的投资经营者，华**与张*系男女朋友关系，本案中华**承租房屋是受张*委托，实际承租人是李*和张*，全部费用均由李*支付，因此，华**不应当就再审请求中的工程款承担责任。

陈*再审辩称，再审申请请求与陈*无关，陈*不承担责任。

刘*再审未到庭，亦未提交书面意见。

冯**再审因病住院未到庭，庭前提交书面意见称，冯**于2004年受李*及其哥哥委托帮助涉案酒吧的施工，工程款由李*交与王*再交给马**，王*、李*验收。冯**与马**签订了装修合同，并参加了全部工程决算。当时马**给出的工程结算清单是25.4万元，经过和李*商量，互相让步，达成一致意见，砍掉5.4万元，总工程结算款20万元整，然后李*授权王*写下还款协议，冯**作为证明人在还款协议上签名。因为是结算，还款协议上写得很明白，已付工程款25万元，合同已清，增加部分经李*同意由王*负责还清。

本院查明

再审查明的事实除与原一、二审一致外，另查明，2004年6月16日，张*、陈*、刘*签订《合作经营协议书》，约定三方合作经营公司，地点为长春市建设街2007号西朝阳市场1号楼地下室，张*为管理股，占股35%，陈*以现金方式投入人民币100万元，占股50%，刘*以现金方式投入人民币50万元，占股15%。同日，张*、李*、陈*签订《协议书》，约定将李*对张*的100万元债权变更为《合作经营协议书》中陈*的出资款。2004年7月17日，冯**、王*与马**签订《协议书》，约定将涉案酒吧的消防系统，排风系统、门面装修、室内装修、暖气安装发包给马**施工，承包采用包工包料的形式，工程造价为30万元。2004年12月5日，王*作为财务主管与马**签订还款计划，约定涉案酒吧的装修结算方式为：开业后一个月内还款人民币壹拾万元整，开业后2005年5月1日前余款结清（壹拾万元）。在一审庭审中，冯**与马**向法庭提交的还款计划均为复印件，但在该还款计划左下方手写内容部分，两份复印件所载内容不同。马**提交的还款计划左下方载明：本次付款人民币贰万元正，加上前次已付贰拾叁万元，截止12月5日前（2004年）已付工程款总计贰拾伍万元正u0026rdquo;。冯**提交的还款计划左下方载明：本次付款人民币贰万元正，加上前次已付贰拾叁万元，截止12月5日前（2004年）已付工程款总计贰拾伍万元正。原合同已结清，后增加部经李*同意由王*负责还清。证明人：冯**2004.12.5u0026rdquo;。马**认可其所提交的还款计划中的手写部分系冯**所书写，并以此主张装修工程款20万元。2005年1月3日冯**向马**出具《关于消防合同证明》一份，内容为受刘*、李*、陈*之托于2004年9月5日与马**签订消防水箱、防火报警系统安装合同一份，最后定价玖万柒仟元（含手续费叁万元），由于消防要求增加项目，又增加贰万叁，已付陆万元，未付陆万元。u0026rdquo;马**以此主张消防系统工程款6万元，其提供该份证明亦为复印件。2004年7月，张*退出酒吧经营。

本院认为

本院再审认为，一、李*、张*是音乐酒吧的发起人，李*进行了实际投资，在履行合作协议过程中，2004年6月16日，张*、陈*、刘*签订了《合作经营协议书》、张*、陈*、李*签订了《协议书》，虽然协议中约定了陈*、刘*对酒吧投资并参与酒吧经营，但从该酒吧装修工程合同签订、履行过程看，冯**在2004年6月16日之后负责酒吧设立过程中的管理，从其陈述并结合陈*、刘*的主张看，李*作为酒吧的实际出资人，并未退出酒吧的实际控制和管理。签订《合作经营协议书》及《协议书》的目的是为了规避李*国家工作人员的身份，并未实际履行，涉案酒吧的实际投资人及经营者仍为李*与张*二人。故原一、二审认定李*、张*对涉案酒吧土建工程款承担连带责任无误。

二、关于冯**、王*在本案中的身份问题。冯**在历次庭审中均陈**是受李*委托来管理涉案酒吧，马**认可工程款系李*通过王*进行支付，陈*、刘*在一审质证阶段也提出王*是李*的表弟，代李*行使职责u0026rdquo;，张*在一审时陈述后来工程上派来了冯**，经营上也不再让我参与，后来又派来了王*u0026rdquo;。可见，在冯**介入涉案酒吧装修事宜时，张*已退出涉案酒吧的经营，故此时酒吧的实际投资人及控制人只有李*一人。虽然李*与冯**、王*之间未签订书面合同，但通过涉案各方当事人的陈述，结合装修协议及还款计划中均有冯**、王*签字的情形，可以确认冯**、王*系受李*的委托管理涉案酒吧，冯**、王*与李*之间形成委托合同关系。冯**、王*在履行委托经营酒吧设立事项过程中所进行的行为，其法律后果应由李*承担。一审认定没有证据证明冯**及王*是受李*委托，属认定事实错误，应予纠正。

三、关于李*应否向马**支付装修工程款20万元及消防工程款6万元及利息的问题。

关于装修工程款20万元的问题。马**原审中提交了2004年7月17日《协议书》及2004年12月5日的还款计划复印件，用以主张装修工程款尚欠20万元。对此冯**提供了内容不同的还款计划，认为马**提交的还款计划内容不完整，20万元是对涉案酒吧工程款的一揽子结算，包括土建、装修、消防、霓虹灯等，双方经过协商之后最终确定尚欠总工程款为20万元，而不是装修部分工程款20万元。还款计划系双方在工程结束后，对工程款的结算及给付方式形成的共同意思表示，对双方均具有约束力。本案中马**与冯**提交的还款计划均系复印件。首先，书证应当提交原件。复印件与原件最大的不同之处在于其不具有唯一性，可经过多次复制，内容上亦不具有稳定性。本案还款计划出现了两份不同的版本，且同为复印件，内容上的不同之处将直接影响案件事实的认定及处理结果。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。故马**应提供相关证据佐证其提交的还款计划内容的真实性。其次，马**认可还款计划左下方手写部分系冯**所写，其提供的还款计划复印件中却无冯**本人的签名，此点与交易习惯相悖。再次，即使按照冯**提交的还款计划，原装修协议已结清，后增加部分经李*同意由王*负责还清。马**在本案中系依据装修协议及还款计划主张工程款，马**对工程增加部分既未独立主张亦未提供经双方共同确认的有效证据予以证实。故，马**主张的20万元装修工程款因证据不足，不予支持。

关于消防系统工程款问题。马**以冯**2005年1月3日出具的《关于消防合同证明》主张涉案酒吧消防系统工程款6万元。首先该证明系复印件，虽然冯**认可该证明的真实性，但认为其是应马**要求出具，仅是证明马**干了消防这部分工程，消防工程已在还款计划中一并结算；其次，从证据的性质上来说，证明只是对过去发生事实的一种证实，而不是债权凭证，且该证据系孤证，马**应进一步提供证据证明该债权的存在，否则应由其承担不利的法律后果。

四、民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。马**在一审宣判后，未上诉，在李*上诉的情况下，辩称一审判决正确，应予维持。且在二审判决生效后，李*依据二审判决主动向其支付款项时，马**出具书面材料表示其与李*、张*、刘*等人建设工程合同纠纷一案就此了结。马**的上述行为应视为其对自己民事权利和诉讼权利的自行处分。

综上，马**提供的证据不足以证明其再审主张，一审认定事实部分错误，应予纠正，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）长民一终字第314号民事判决。

再审案件受理费6,599.00元，由马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日