郭**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人郭**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人张**，被上诉人郭**及其委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

郭**一审诉称，2012年4月，郭**、张**经友好协商达成风管保暖采购及通排风排烟设备安装合同，约定张**将马陵山青松岭管道（暖气）工程交由郭**施工，合同价为32万元。后郭**积极组织人员施工，施工中对工程量予以增量变更，涉案工程在2013年底全部完工，张**仅支付郭**部分款项，尚欠郭**8万元。请求法院判令张**支付郭**工程款8万元及利息。

一审被告辩称

张**一审辩称，一开始张**并没有参与合同，是郭**拉张**做工程的，合同签订以后，张**发现合同有瑕疵，打算退出合同，由于发包人款项没有给张**，所以张**没有办法支付给郭**，发包人的钱没有到位与郭**有一定关系，郭**到现在没有给张**发票，张**已支付郭**24万元，还剩余4万元。合同约定要验收才能支付工程款，但是郭**至今没有验收。

一审法院查明

原审法院经审理查明，郭**、张**于2012年5月7日签订风管保暖采购及通排风排烟设备安装合同。张**将其承包的马陵山青松岭管道（暖气）工程转包由郭**施工，合同价为32万元。施工过程中部分工程进行了变更，变更部分的工程款张**已支付给郭**。施工完成后，合同约定的工程款32万元张**支付了24万元，尚余8万元未支付。张**认为尚欠郭**工程款应为4万元，并提出与郭**对账，原审法院同意双方在一定期限内核对账目，案件于2015年4月27日开庭审理，但至原审法院判决时双方未提交对账结果。郭**所建设的工程已实际投入使用。

原审法院另查明，郭**并无施工资质。

一审法院认为

原审法院认为，根据相关法律规定，建设工程不得转包、分包，从事建设工程施工还需具备相应的施工资质。张**将承包的工程转包给没有施工资质的郭**进行施工，双方签订的合同属于无效合同。虽然合同无效，但郭**实际完成了施工任务，并已投入使用，张**应向郭**支付工程款。对于尚未支付工程款的数额双方存在差异，原审法院已给予双方较长时间进行对账，但至原审法院判决时双方未提交对账结果。张**在向郭**支付工程款时应留有相关凭证，而在一审诉讼中张**无法拿出向郭**支付工程款的相应证据，因此也无法证实其所称的尚欠郭**工程款4万元的事实，张**仍应向郭**支付工程款8万元。因双方签订的合同属于无效合同，对郭**主张的利息原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，原审法院遂判决：一、张**于判决生效后十日内支付郭**工程款8万元；二、驳回郭**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由张**负担。

上诉人诉称

上诉人张**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审漏列当事人，严重违反法定程序。1、本案应依法追加发包方方*山，因为方*山系发包人，其尚欠张**工程款，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，方*山应在欠付工程款范围内承担连带付款责任，所以本案属于必要的共同诉讼，方*山必须被追加为被告，原审法院未追加也属适用法律错误。2、本案应追加连云港**程有限公司（以下简称华**司）为第三人。因为涉案工程系华**司从方*山处分包而来，上诉人虽系华**司法定代表人，但与华**司系不同诉讼主体，且本案处理同华**司有法律上的利害关系；二、原审法院查明的基本事实不清。原审法院对涉案工程的发包人、总承包人、转包人、分包人、合同名称、竣工时间、工程变更、工程款支付情况均未查清，以致原审法院认定涉案工程于2013年底全部完工并投入使用没有依据，认定上诉人还欠被上诉人工程款8万元没有依据；三、被上诉人主张工程款条件未成就，上诉人没有支付工程款的义务。因为，根据双方签订的合同约定，余款8万元应等到设备调试后经相关部门验收合格一次性付清，但被上诉人对此并未提供相应的证据证明；四、因被上诉人没有按期交付涉案工程，没有提供发票，构成违约应当承担违约责任，且上诉人已经超额支付被上诉人工程款，被上诉人应当返还。综上，原审法院程序严重违法，基本事实未查清，认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人郭**辩称：一、鉴于被上诉人与方华山、华**司并无直接工程分包关系，被上诉人在一审中也未将其列为本案共同被告，原审法院又未依职权追加，且上诉人一审庭审也明确认可双方存在建设工程分包关系，只是对欠款数额有异议，因此上诉人要求追加案外人方华山作为本案被告，追加华**司作为本案第三人参与诉讼，无事实和法律依据。上诉人应当按合同约定向被上诉人支付工程款，之后上诉人可向发包人主张权利；二、涉案工程是东海**度假公司工程中的一部分，该工程早已投入使用2年多，工程完工是客观事实。上诉人一审也未对涉案工程是否完工提出异议，因此在该涉案工程早已使用情况下，上诉人提出涉案工程没有竣工完工，与客观事实不符；三、原审法院适用法律并无不当；四、鉴于上诉人一审没有提出反诉，现要求追究被上诉人的违约责任，不能成立。本案合同中也未约定被上诉人对上诉人负有开票义务，且双方是分包关系，因此被上诉人没有开票的约定和法定义务。综上所述，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉。

本院查明

本院经审理查明，2012年5月7日，张**与郭**签订《风管，保温采购及通排风排烟设备安装合同》，将其承接工程中的风管、保温采购及通排风排烟设备安装及调试工程分包给郭**。除上述事实外，原审判决查明的其他案件事实清楚，本院依法予以确认。

二审期间，上诉人张**向本院提交以下证据：1、方华山与华**司签订的《特灵空调及暖通管道及安装合同》1份。证明本案应将方华山追加为共同被告，将华**司追加为第三人；2、2015年2月13日方华山向上诉人出具的欠条1张。证明方华山欠付上诉人工程款，依法在欠付工程款范围内承担连带责任，所以应依法追加方华山为共同被告；3、2012年7月18日被上诉人郭**向上诉人出具的借条1张。证明上诉人欠付被上诉人的工程款不是一审认定的8万元，也不是上诉人陈述的4万元，而是2.5万元。被上诉人郭**针对上述证据质证意见为：对证据1，该合同并无华**司的盖章，都是个人所签，不能反映签字人张**履行的是职务行为，该证据不能达到上诉人的举证目的。即使合同是真实的，鉴于上诉人与被上诉人有分包关系，被上诉人也并不知道上诉人与方华山及其他公司的关系。本案被上诉人有权选择上诉人作为债务主体；对证据2，方华山是否欠上诉人张**工程款，与本案无关联性，如果方华山欠上诉人款项，上诉人可以另案向方华山主张；对证据3，真实性无异议，借条是被上诉人2012年出具的，该款已经计算在上诉人向被上诉人先前支付工程款的范围内，该借条不能作为上诉人现在主张被上诉人欠其借款的依据。在一审庭审中，上诉人没有举证关于其向被上诉人支付工程款的付款凭证和被上诉人出具的收条。在上诉人举证不能的情况下，原审法院以被上诉人的自认，且根据合同，依法判决上诉人向被上诉人支付8万元工程款是正确的，如果本案仅以一张借条作为双方结算依据，那上诉人还欠被上诉人几十万元。

本院认为

本院认为，上诉人张**将涉案工程中的部分工程项目分包给被上诉人郭**，双方为此所签订的《风管，保温采购及通排风排烟设备安装合同》因违反我国法律法规的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但由于郭**已经依照合同约定施工完毕且涉案工程早已投入使用，原审法院据此判决张**向郭**支付剩余工程款符合法律规定。张**以郭**未提供其安装设备调试结束以及经相关部门验收合格的证据为由，上诉主张郭**起诉主张剩余工程款条件未成就，其没有支付工程款义务的理由明显不能成立，本院不予采信。关于张**尚欠郭**工程款的数额问题，一审期间，郭**主张张**还欠其工程款8万元，张**虽抗辩主张其仅欠郭**工程款4万元，但未能提供充分的证据予以证实；二审期间，张**仅提供郭**出具的一张5.5万元的借条，加上郭**在一审中自认已收到工程款24万元，证实其已经向郭**支付工程款29.5万元，但郭**抗辩称该5.5万元已经包含在其自认的24万元中，并要求张**提交其出具的所有领取工程款的收条和借条，但张**未能提交，故本院认为原审法院认定张**尚欠郭**工程款8万元并无不当。关于本案是否应当追加方**为共同被告，是否应当追加华**司为第三人的问题，本院经审查后认为，二审诉讼期间，张**虽举证其代表华**司与案外人方**签订的《特灵空调及暖通管道及安装合同》以及方**向其出具欠6万元工程款的欠条，以证实涉案工程系由方**发包给华**司的，方**尚欠华**司工程款，依法应当承担连带付款责任，但根据郭**一审举证的《风管，保温采购及通排风排烟设备安装合同》来看，能够证实其施工的工程项目系由张**个人分包给其的，郭**依据合同相对性的原则仅向张**个人主张工程款符合法律规定，在郭**未要求案外人方**承担连带付款责任的情况下，原审法院未追加方**为共同被告，未将华**司追加为第三人并无不当，故本院对张**上诉主张原审漏列当事人，严重违反法定程序的上诉理由不予采信。

综上，张**的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元（张**已预交），由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日