姜**与赣榆区塔山镇人民政府、江苏金**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人姜**因与被上诉人赣榆区塔山镇人民政府（以下简称塔山镇政府）、江苏金**限公司（以下简称金鹏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第02287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

姜**一审诉称，2009年12月30日，姜**以金**公司的名义与塔山镇政府签订塔山**务中心、劳保所业务楼承建工程及其他附属装修工程，合同价为1497724.02元（不包括附属工程），合同约定基础完成付总造价10%，主体完成付总造价30%，竣工验收付工程总造价50%，变更部份按实及时结算，余款两年内付清，一方违约需支付另一方违约金20万元并支付利息。根据姜**的施工总量，塔山镇政府应给付姜**各项工程款约239万元，塔山镇政府只付给姜**工程款171万元，至今尚有68万元的工程款未付。该工程完工后塔山镇政府已搬入使用。姜**认为塔山镇政府的行为违背了诚实信用原则，侵害了姜**及农民工的合同权益。现姜**诉至法院，要求塔山镇政府和金**公司给付姜**工程款68万元及利息、违约金，并由塔山镇政府和金**公司承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

塔山镇政府一审辩称，姜**与事实不符。实际上塔山镇政府已支付姜**188万元的工程款，而工程的总造价是1996462元。塔山镇政府之所以尚欠10万元左右的工程款是因为姜**及金**公司至今尚未开税票给塔山镇政府，塔山镇政府不存在违约情况。姜**及金**公司将税票开给塔山镇政府后，塔山镇政府自然支付剩余款项。

金**公司一审辩称，1、姜**的诉讼请求不明确。被告有两个，是要求两被告共同给付、连带给付还是具体到哪个被告给付；2、2009年的时候，金**公司想承揽塔山镇政府的工程，签订了合同后，实际没有履行，双方口头解除了该合同。姜**通过熟人找到金**公司的法定代表人，看看能不能干涉案工程。之后金**公司未参与施工、验收、结算等。塔山镇政府的款项也直接付给姜**，没有通过金**公司。金**公司对施工的情况及工程款的支付状况一概不清楚；3、姜**将金**公司设为被告，属于主体不适格，不是金**公司将工程分包或者转包给姜**的，姜**无权起诉金**公司并要求承担责任。请法院查清事实后驳回对金**公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年12月30日，金**公司与塔山镇政府签订了《建设工程施工合同》，由金**公司承建塔山**务中心、劳保所业务楼的土建、安装工程。该合同约定：开工日期为2010年1月10日，竣工日期为2010年5月10日。工程款的支付方式为“基础完成付总造价10%，主体完成付总造价30%；竣工验收付工程总造价50%，变更部分按实及时结算，余款两年内付清。一方违约，需向另方支付违约金贰拾万元，并按月息3.5%还本付息”。姜**挂靠金**公司，其为实际施工人，其聘用案外人欧*在涉案工程负责技术管理。2011年1月23日，案外人欧*与塔山镇政府对涉案工程进行了核算。该工程竣工核算载明“1、施工单位中标价为1497724.02元；2、变更装饰及附属报价1064912.00元，核减566174.00元，核算价款为498738.00元。经过对工程竣工资料的核查，结合当时及当地的相关市场价格信息及相关法律法规，决定该工程的竣工结算价格为1996462.00元。大写：壹佰玖拾玖万陆仟肆佰陆拾贰元整。相关核查资料见附件。”塔山镇政府及案外人欧*在该核算单上签字确认。涉案工程虽未经过验收，但塔山镇政府已接收、投入使用。

一审法院认为

一审庭审中，姜**主张塔山镇政府已支付工程款171万元。塔山镇政府辩称已给付姜**188万元工程款，并提供了案外人欧*签名的收条、借据，欲证明案外人欧*代姜**代领了17万元的工程款（如含此款，则塔山镇政府给付的工程款为188万元）。对此，姜**不予认可。姜**与塔山镇政府均提供了塔山**务中心综合楼的工程签证单。经质证，姜**提供的工程签证单上施工单位、经办人处均为空白，塔山镇政府提供的工程签证单施工单位、经办人处均有案外人欧*在施工单位处签名并加盖了金**公司塔山项目部的公章。姜**对塔山镇政府提供的工程签证单上所变更的工程量，不予认可。为此，姜**申请证人欧*、塔山镇政府申请证人刘*出庭作证。经证人相互质证，可以证明工程签证单上的变动之处，为现场测量、核实得出的结果。因此，原审法院对塔山镇政府所提交的工程签证单予以认可。姜**主张其是以金*建设公司的名义进行施工的，并提供了投标文件一份。对此，金**公司不予认可，认为该投标文件系复印件，且该投标文件仅仅委托姜**签订投标文件，并没有授权姜**进行施工以及领取工程款。姜**认可江苏金**限公司塔山项目部的章系其印刻的，且未向金**公司交纳挂靠费用。姜**主张利息自2012年5月11日起，按中**银行同期贷款基准利率四倍计算，对违约金不再主张。金**公司主张其与塔山镇政府口头解除该合同，但没有提供证据予以证实。

上述事实，有建设工程施工合同、塔山**务中心／劳保所业务楼投标报价表、塔山**务中心及劳保所办公楼工程竣工核算、进账单、借据、收条、工程签证、证人证言以及各方当事人的一审庭审陈述等证据在卷为凭，已经一审庭审质证和原审法院审查，可以采信。

原审法院认为，姜**作为塔山**务中心及劳保所办公楼的实际施工人，已将涉案工程全部完工并交付给塔山镇政府投入使用，塔山镇政府应足额支付工程款。2011年1月23日，案外人欧*与塔山镇政府对涉案工程量进行了核算。因案外人欧*系姜**聘用的涉案工程技术管理人员，姜**提交的工程签证单施工单位、经办人处均由案外人欧*签名，且姜**认可案外人欧*在该核算上的签名。案外人欧*的行为系履行职务行为，其行为所产生的法律责任应由姜**承担。根据2011年1月23日的核算，涉案工程的总价款为1996462元。姜**认可塔山镇政府已给付工程款171万元，但对于案外人欧*代领的17万元工程款不予认可。对于案外人欧*代领的17万元工程款亦应视为姜**领取。综上，塔山镇政府已给付姜**工程款应为188万元，依据双方核算结果，塔山镇政府尚有116462元工程款未付。虽涉案工程未进行竣工验收，但2011年1月23日，案外人欧*代姜**与塔山镇政府对涉案工程进行了核算，则利息应从2011年1月23日起，按中**银行同期贷款基准利率计算。姜**主张利息从2012年5月11日起计算，系其对自己权利的处分，原审法院依法予以支持。但姜**主张利息按中**银行同期贷款基准利率四倍计算，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。涉案工程虽系塔山镇政府与金**公司签订，但该工程的实际施工人为姜**、工程款亦由姜**所领取。姜**也未向金**公司交纳挂靠费用，且金**公司不存在违法分包、转包的情形，涉案工程的项目部印章亦由姜**印刻，姜**要求金**公司给付剩余工程款，无事实和法律依据。对姜**要求金**公司给付工程款及利息的诉讼请求，原审法院依法亦不予支持。姜**申请对涉案工程的工程量进行鉴定，经审查不符合鉴定的条件，原审法院依法不予准许。综上，对姜**诉讼请求中合理的部分，原审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院遂判决：一、塔山镇政府应于判决生效之日起十日内向姜**支付工程款116462元及利息（利息自2012年5月11日起至实际给付之日止，按中**银行发布的同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回姜**的其他诉讼请求。如果塔山镇政府未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由姜**负担8500元，塔山镇政府负担2100元（上述费用姜**已预交，塔山镇政府于判决生效之日起十日内将上述应承担的诉讼费支付给姜**）。

上诉人诉称

姜**不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公平。1、上诉人以金**公司名义承建涉案工程，与塔山镇政府签订施工合同。塔山镇政府应支付上诉人工程款239万元，现只给付上诉人171万元，还欠68万元工程款。原审法院认定上诉人的雇员欧*在核算单上签字以及领取17万元系上诉人所为，于法无据。欧*的行为没有上诉人的授权。2、一审中，上诉人申请对附属工程量进行司法鉴定，原审法院未予采纳，直接以欧*签字结算单作为判决依据不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人塔山镇政府答辩称，上诉人姜**的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回上诉。在一审诉讼中，通过双方的举证及证人出庭作证，完全可以认定欧*的签字行为系履行职务行为，能够代表上诉人。欧*领取的17万元，上诉人在一审庭审时也承认知道。在双方形成工程竣工核算的过程中，上诉人也参与过，欧*在工程竣工核算上签字应视为上诉人对工程量的确认，且上诉人对工程竣工核算结果是完全知情的。因此，上诉人要求对附属工程造价进行司法鉴定没有法律依据。另外，上诉人还应向塔山镇政府履行开具发票的义务。综上，请求二审法院在判决塔山镇政府给付上诉人剩余工程款116462元的同时判决上诉人向塔山镇政府开具全额发票。

被上诉人金**公司答辩称，金**公司虽被列为被上诉人，但上诉人的上诉请求及事实理由没有针对原审法院判决金**公司不承担责任这一结果提出异议。上诉人应将金**公司列为原审被告，而不是被上诉人。欧*作为施工现场负责人，其参与了组织施工、签证、结算、领款等一系列行为，其与塔山镇政府的结算行为是有效的。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人姜**挂靠被上诉人金*建筑公司，借用被上诉人金*建筑公司的资质和名义参与涉案工程的投标并中标，后以金*建筑公司的名义与被上诉人塔山镇政府签订《建设工程施工合同》。该份《建设工程施工合同》因违反我国法律法规的强制性规定，应属无效。上诉人姜**虽依据该份《建设工程施工合同》对涉案工程进行了实际施工，但根据合同相对性原则，姜**无权依据该份《建设工程施工合同》直接向被上诉人塔山镇政府以及被上诉人金*建筑公司主张工程款。故姜**以其个人名义提起本案诉讼，主体资格不适格。

综上，原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第02287号民事判决；

二、驳回姜**的起诉。

一审案件受理费10600元，二审案件受理费10600元，合计21200元（姜**已经预交），均予以退回。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年二月二十二日