田**与鼎**司房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人田**与上诉人河南鼎和地产**公司（以下简称鼎**公司）房屋买卖合同纠纷一案，田**原审诉请：判令鼎**公司归还购房款295426元。舞**民法院于2015年10月26日作出（2015）舞民初字第868号民事判决后，双方均提出上诉。本院于2016年1月14日受理此案后，依法组成合议庭于2016年1月22日进行了公开开庭审理。田**的委托代理人曹**，鼎**公司的委托代理人郑凯歌、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年10月16日，田**（买方）和鼎**公司（卖方）签订三和园认购协议书，协议书“订购楼宇”一栏显示：项目位置为三和园，楼别为9-1801，建筑面积为221.25平方米，房款标准单价3613元／平方米，房款总价为人民币柒拾玖万玖仟叁佰柒拾陆元整。“定金”一栏中显示人民币20000元整。“付款方式”一栏显示……2、银行按揭：按标准价的92%计价，签署本认购协议书7日内付清首付款及配套款项，并签订《商品房买卖合同》。“协议内容”一栏显示为：……1、买方同意在签订本认购协议书时，立即付清上述所列之定金，本认购协议书签订后，定金不予退还。买方所交上述定金为总房款的一部分，在双方签订《商品房买卖合同》时冲抵房款。2、买方按上述之付款方式付款，如在本认购协议书约定时间内未能按时付款及签订《商品房买卖合同》的，卖方有权单方终止本认购协议书，定金不予退还；在上述规定期限内，若卖方将该房另行售出，须双倍退还买方定金。……2012年10月22日，田**向鼎**公司缴纳购房款295426元。

后田**向鼎和地产公司提出退房申请，鼎和地产公司的置业顾问刘**将三和园项目退房、退款审批表中“客户资料”一栏填写完毕后让田**填写退款原因并签字时，田**发现其所缴纳的购房款295426元中扣除违约金22063元，仅退还273363元，田**不同意扣除该违约金，故产生此纠纷。

一审法院认为

原审认为，商品房认购协议书在性质上属于预约合同。本案双方在自愿、平等、协商一致的基础上就认购鼎和地产公司开发建设的“三和园9-1801号房屋”签订了认购协议书。在认购协议书中就房屋的位置、面积、价格等要素均有明确约定且约定了定金20000元，该约定不违反法律、法规规定，故认购协议书合法有效。田**在签订认购协议后虽未立即履行缴纳20000元定金的义务，但其于2012年10月22日缴纳的购房款295426元的行为证明其认可该协议并按照约定履行该协议，故该295426元中应当包括20000元定金。双方签订该认购协议的目的是签订《商品房买卖合同》，在田**交付购房款295426元（包括定金20000元）后要求退房、退款，该行为明确表示其将不履行该协议，无法实现双方签订《商品房买卖合同》的合同目的，故该认购协议书应当解除。对违约方的违约行为，根据《合同法》第一百一十五条“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，田**无权要求返还20000元定金，故鼎和地产公司应当返还田**购房款275426元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南鼎**限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告田**购房款275426元；二、驳回原告田**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5731元，由河南鼎**限公司负担5343元，田**负担388元。

田**提出上诉，并对鼎**公司的上诉答辩称，请求改判鼎**公司在原审判决基础上再向田**多返还2万元。因为田**并没有违反合同约定，而是鼎**公司违反合同约定，田**没有主张双倍返还定金已经是对鼎**公司的谅解了，原审却还判决扣除田**2万元，于法无据，请求纠正。

鼎**公司提出上诉，并对田**的上诉答辩称，请求撤销原审判决，改判驳回田**的诉讼请求。理由是：原审认定事实错误。双方签订的认购协议明确约定了房屋位置、面积、价款及付款方式，具备商品房买卖合同主要内容，具备商品房买卖合同性质，可以直接履行。由于田**以其行为表示不再履行认购协议，田**是违约方。但原审判决鼎**公司退还田**房款不当，因为在田**违约情况下，可以行使解除权的一方是鼎**公司，鼎**公司并未同意解除合同，所以原审判决适用法律错误。鼎**公司有权要求田**继续履行交付剩余房款和赔偿损失的权利。

二审查明事实与原审判决认定事实相一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人签订的商品房认购协议书对房屋的位置、面积、价格等要素进行了明确约定，系有效合同。根据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”而本案所涉认购协议书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故不能认定该协议是商品房买卖合同。故田**在未和鼎和地产公司签订正式的商品房买卖合同的情况下，请求解除双方签订的认购协议书并退还房款并不违反法律规定，对田**的该项请求应于支持。

《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案因田**在和鼎**公司签订认购协议后即向鼎**公司交纳20000元定金，现田**请求解除合同、退还房款，原审依照《中华人民共和国合同法》关于定金的规定确定田**无权要求鼎**公司返还定金20000元符合法律规定，本院予以确认。对田**交纳的其他购房款项，鼎**公司应于退还。鼎**公司关于不退还房款的上诉请求因缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，田**和鼎**公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5731元，由田**负担300元，由鼎和地产公司负担5431元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日