湘阴县**有限公司与湖南**限公司、倪*、肖**合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湘**温有限公司（以下简称“华**司”）与被告湖**限公司（以下简称“中**司”）、倪*、肖**合同纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理后，依法由审判长李新春，人民陪审员蒋**、廖**组成合议庭于2015年11月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胥晓蔚、被告中**司委托代理人张*、被告倪*、肖**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司诉称：2014年上半年，湘阴县**有限公司在湘阴县文星镇福鑫市场进行水岸华*商住楼的开发，由被**公司承建。被告倪*与肖**是合伙人，2014年7月9日，他公司与被**公司水岸华*B栋楼项目负责人倪*签订了《节能工程承包合同》和《防水工程施工承包合同》，约定他公司负责水岸华*B栋楼的防水、保温工程，合同签订后，他公司按照合同约定履行了义务，但被**公司、倪*和肖**仅支付了30000元工程款，其余款项未依照合同约定给付。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院判令：1、被告支付工程款172881元；2、承担本案涉诉费用。

被告辩称

被告中**司辩称：依照合同约定，原告的工程款应由其向建设方催要，他公司根本不认识原告法定代表人杨**，杨**是建设方介绍过来的，当时双方约定由建设方支付工程款，他公司只负责结算。

被告倪*、肖**的答辩意见与被告中柱公司一致。

原告为支持其诉讼请求，在规定的举证期限内，提供了如下几组证据：

1、节能工程承包合同一份，用以证明原、被告双方存在工程施工承包合同关系；

2、证明一份，用以证明原告已获得验收结算的依据；

3、被**公司营业执照以及中**司与湘阴县**有限公司（以下简称“金**司”）的合同，用以证明被**公司是承建方的事实；

4、原告的营业执照，用以证明他公司具有相应施工资质；

5、检测报告五份，用以证明他公司负责施工的防水工程和保温工程已获得验收通过。

被告中**司、倪*、肖**未向本院提交证据，视为其放弃举证权利。

被**公司对原告华**司提供的证据发表如下质证意见：

对于证据3、4的真实性、合法性、关联性无异议；

2、对于证据1，合同中约定了由建设方付款，他公司没有付款义务，另外他公司未与原告签订合同；对于证据2、原告尚有工程未完成，他公司之所以出具该证明是因为原告请求他公司出具，以便原告向建设方催要工程款；对于证据5的验收报告，其认为缺少委托方中柱公司和有权机关的盖章，是原告华**司单方的行为。

被告倪*、肖**的质证意见与被告中柱公司一致。

本院查明

本院对原、被告提供的证据，经综合审查后，作如下分析认定：

1、对于原告提供的证据3、4，因各方均无异议，且该证据均符合证据三性原则，故予以确认；

2、对于原告提供的证据1，承包合同是经原告与被告中**司代表签订，属于合法有效的合同，故对双方存在承包关系的事实予以确认；对于证据2，该证明属于被告倪*对原告保温工程和防水工程完工面积的认可，但依法不属于工程已获得验收的依据，故对其证明目的不予认可；对于证据5的检测报告因缺少合法有效的盖章，故对其证明目的不予认可。

根据采信的证据及庭审查明的事实，本院确认如下案情事实：

2013年11月4日，被**公司与金**司签订承包合同，约定由被**公司承包湘阴县水岸华*商住楼项目，工程内容包括基础工程、整体工程、屋面工程、初装饰工程和室内水电装饰。被告倪*与肖**为合伙关系，二人经金**司介绍，以被**公司名义，与金**司签订水岸华*B栋楼地上土建工程承包合同。原告为一家具有房屋建筑工程施工总承包二级、地基与基础工程专业承包三级、土石方工程专业承包三级资质的公司，2014年7月9日，被告倪*作为甲方水岸华*B栋项目部代表与原**公司作为乙方签订了《节能工程承包合同》，合同约定甲方即水岸华*B栋项目部以包工包料方式将水岸华*B栋保温工程交由原告施工，单价为35元／平方米，承包面积按实际施工面积计算，并约定甲方根据乙方每幢房已完工量总金额的70%付款，余款在工程竣工后凭检测报告在二个月内付清，付款方式为由甲方即水岸华*B栋项目部出具收据，乙方凭收据向建设方即金**司领取工程款。2014年8月17日和10月4日，水岸华*B栋现场工作人员郑**被告倪*授权分别向原告出具证明一份，证明原告已完成5280平方米的保温工程，价款为184800元、361平方米的SBS防水工程和257平方米的9.11防水工程，价款为18081元，并证明除却已支付的30000元，尚欠工程款172881元，被告倪*于2015年2月9日签字认可该两份证明。

另查明，原告的防水工程和保温工程造价在被告倪*、肖**以被告中**司名义承建的水岸华*B栋楼地上所有土建工程的总造价之内。被告中**司、倪*、肖**对原告完成的保温工程面积和防水工程面积没有异议，并同意防水工程支付方式按照保温工程支付方式进行，即甲方根据乙方每幢房已完工量总金额的70%付款，余款在工程竣工后凭检测报告在二个月内付清，付款方式为由甲方即水岸华*B栋项目部出具收据，乙方凭收据向建设方即金**司领取工程款。原告华**司完工后，被告倪*和肖**仅支付30000元工程款给原告华**司。水岸华*商住楼因部分工程尚未完工，整个工程项目尚未组织验收。金**司已就水岸华*B栋楼项目地上土建工程与被告倪*、肖**进行结算，认可该工程的工程款为1800多万，尚有1400多万未支付。

再查明，被告中**司为水岸华庭商住楼临时设立了水岸华庭工程项目部，负责所有与水岸华庭商住楼项目有关的业务工作，并启用“湖南**限公司水岸华庭工程项目部”字样印章。原告于庭审后7日内提交的检测报告没有金**司和被告中**司的签字盖章，该检测报告还未通过建设方与承包方的认可。

本院认为

本院认为，本案的焦点是：1、三被告对原告是否负有保温工程款和防水工程款的给付义务；2、三被告应当给付工程款的数额问题。

一、三被告对原告是否负有保温工程款和防水工程款的给付义务。2014年7月9日，被告倪*作为甲方水岸华*B栋项目部代表与原**公司作为乙方签订了节能工程承包合同，合同约定甲方根据乙方每幢房已完工量总金额的70%付款，余款在工程竣工后凭检测报告在二个月内付清。原**公司作为乙方在签订合同后，依照合同约定完成了水岸华*B栋5280平方米的保温工程，同时完成了361平方米的SBS防水工程和257平方米的9.11防水工程，被告倪*出具证明认可所有工程的完工面积，承认尚有172881元工程款未支付，并且同意原**公司的防水工程结算方式按照保温工程合同约定进行，由此可知，双方存在事实上的防水工程施工合同关系，虽然双方约定的付款方式为由甲方出具收据，乙方凭收据向建设方领取工程款，但甲方并未提供证据证明该约定已取得第三人即建设方**公司的事先同意或事后追认，本院对该约定依法不予认可。另外、2013年11月份，被告倪*、肖**经金川公**中**司的名义与金**司签订水岸华*B栋楼地上土建工程承包合同，且被告倪*、肖**在与原**公司的合作过程中一直以水岸华*B栋项目部的名义进行，双方形成借用关系，被告中**司允许被告倪*、肖**借用资质的行为系帮助被告倪*、肖**规避法律，形成“合法外衣”，其主观上存在过错，“水岸华*B栋项目部”无法人资格，不能独立对外承担民事责任，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”和第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，被告中**司应当对被告倪*、肖**所欠原**公司的工程款承担连带清偿责任。

二、三被告应当给付工程款的数额问题。

原告华**司在提交的检测报告缺少委托方被告中**司的盖章，本院对其保温工程和防水工程已经验收合格的主张不予认可，但依据双方签订的节能工程承包合同，双方约定工程完工后甲方向乙方支付70%的工程款，在工程竣工后凭检测报告在二个月内付清，而被告谭*再和刘**出具证明认可原告华**司所完成的保温工程，故被告倪*、肖**和中**司应按照合同的约定向原告华**司支付70%的工程款，即121017元（172881元×70%），余款51864元待保温工程和防水工程验收合格后，三被告按照《节能工程承包合同》的约定于二个月内支付给原告华**司。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第六十五条、第九十条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告倪*、肖**向原告湘**温有限公司支付工程款121017元，余款51864元待保温工程和防水工程验收合格后由被告倪*、肖**按照《节能工程承包合同》的约定于二个月内支付给原告湘**温有限公司；

二、被告湖**限公司对被告倪*、肖**应支付的工程款承担连带给付责任。

以上款项限本判决书发生法律效力后五日内一次付清至湘阴县人民法院执行款专户。

如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3760元，由被告倪*、肖**、湖南**限公司负担2632元，原告湘**温有限公司负担1128元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年二月三日