黄*与重庆金**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄*、重庆金**限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服云阳县人民法院（2015）云法民初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2012年10月23日，被告重**有限公司（甲方）与原告黄*（乙方）签订《做工协议》，约定由乙方为甲方承建的高**石苑工程提供劳务作业（砼、砌体、内外抹灰），一、工程名称：高**石苑工地；二、工程地点：云阳县高阳镇；三、工程规模：约7000平方米（最终按实际建筑面积结算）；四、做工内容：按图纸及变更内容包含1.沙石转运、砼搅拌、上料、浇砼养护、缺陷修补、楼层清扫等；2.砌墙、制安过梁、浇构造柱、放外墙控制线、垃圾清运、压顶、临边防护恢复、砌女儿墙、女儿墙抹灰、女儿墙构造柱及压顶砼、屋面找坡、屋面砼层面、植筋、装饰盖瓦；3.外墙和内墙抹灰、楼板修补、湿水养护、烟道砌砖、冲筋、钉网、梯步搓沙、屋面防水及室内防水、预留孔的封堵、墙面空鼓开裂修复、门窗后塞修补、楼梯间梯道及天棚修补等，直至竣工验收；五、做工单价（不含税）：1.浇砼11元／平方米，砌体22元／平方米，内墙抹灰18元／平方米，外墙抹灰20元／平方米；六、甲方只提供住宿地点，塔吊、搅拌机、其他工具及用具由乙方负责；七、工期：1.砌体农历2012年腊月20日前完成；2.内外抹灰农历2013年4月15日前完成；（此工期每延后10天单价下降1元／平方米）；八、付款方式：每月按实际造价的80%支付，砌体工程完工经参建方各方共同初验合格后付至90%，竣工验收合格后付至100%；九、安全：本单价包含安全费、文明施工措施费及劳保费，如出现安全事故，甲方将保险公司的保险赔付转给乙方，余下部分由乙方自行承担，甲方不另补相关费用；十、违约责任：如乙方中途退场，甲方只按已完成工程量的50%结算，乙方交履约保证金伍**。合同签订后，原告即按合同的约定组织施工。2014年1月，原告完成B、C、沈三栋工程的劳务，并由温**（被告现场施工员）向原告开具了完工单。后原告继续施工，并完成了D、E两栋工程的劳务。2014年11月3日，温**向原告开具完工单，该完工单载明D、E两栋工程的劳务款为1088634元。同时，李**在该完工单上批注：“支付时扣除借支。”另查明，原告完工将工程交付被告后，现部分房屋已被售出。被告已经将B、C、沈三栋工程的劳务款付清。庭审中，原告自认D、E两栋工程共借支劳务款925000元。本案所涉工程系违法建筑，且至今尚未经竣工验收。

原告黄*在向被告主张欠付工程被拒后，向人民法院提起诉讼，请求：1.判令被告向原告支付劳务款163634元，并从2014年11月4日起按照中**银行公布的同期同类贷款利率支付资金占用费至付清之日止；2.本案诉讼费由被告负担。

被告重**有限公司辩称：1.原告诉称的该房屋为“两违”建筑，人民法院不宜受理并处理，在“两违”办公室可以查到档案；2.该工程虽已完工，但未竣工验收，不符合原、被告《做工协议》中约定的支付工程款的条件，因为《做工协议》第八条约定必须要竣工验收后才支付完毕；3.该工程虽已完工，但未进行结算，原、被告无结算事实以及结算依据，其债权债务尚不明确；4.经被告初步计算，原告应领劳务款1888485元，实际已领取1850000元，被告仅下欠38485元，而不是原告诉称的16万余元；5.原告已经交付的工程尚有附属工程未做完，业主要求要将附属工程做完。综上，本案是涉及违法建筑的民事案件，因双方未结算，法院不宜受理，已经受理的，应驳回起诉。

一审法院认为

一审法院认为：一、本案是否属于人民法院受理民事案件的范围？庭审中，被告辩称本案所涉工程系违法建筑，且原告完成的五栋工程应当一并进行结算，现双方并未进行结算，应当驳回原告的起诉。但是法院认为，被告方的施工员温**证实原告是先完成B、C、沈**工程后再对D、E两栋的工程进行施工，并分别就B、C、沈**和D、E两栋出具了完工单，且B、C、沈**工程的劳务款已经结清，这与原告方在庭审中的陈述能够相互印证，故原、被告双方现争议的仅为D、E两栋工程的劳务款，而温**于2014年11月3日向原告开具的完工单已经明确D、E两栋工程的劳务款为1088634元，且原告对该数额无异议，因此，该完工单可以证实原、被告双方对D、E两栋工程价款进行了结算。虽然本案所涉工程系违法建筑，但是违法建筑已完工、已交付、已结算，承包人要求支付工程价款的案件，属于人民法院受理民事案件的范围，故法院依法受理本案并进行处理并无不当。二、被告已支付的工程劳务款数额如何认定？庭审中，被告辩称其共向原告支付了1850000元，其中有一笔劳务款110000元，原告没有计算。然而法院认为，被告对劳务款的支付情况负有举证责任，原告与开发商之间并无直接的合同关系，开发商也仅是代被告向原告支付劳务款，而且从三方的交易习惯看，开发商向原告直接支付劳务款时，由原告向被告出具单据，被告向开发商出具单据，然而被告无法提供原告向其出具的领取110000元劳务款的单据，现仅有温**的陈述，尚不足以证明被告还向原告支付了一笔110000元劳务款，故由此造成的不利后果，应当由被告自行承担。同时，被告还辩称原告有部分附属工程没有完成，但是其未向法院提供证据加以证明，故对该辩称理由，不予采信。庭审中，原告自认被告已将B、C、沈**工程的劳务款付清，D、E两栋工程仅支付了925000元，且提交了5张借支单据予以佐证，故法院依法确认被告已支付的工程劳务款数额为925000元。三、被告下欠的工程劳务款是否已经符合支付条件？以及原告主张的利息能否得到支持？虽然原、被告签订了《做工协议》，但原告黄*作为自然人，并无承包建筑劳务的资质，其违法承包本案的劳务工程，该建筑工程分包合同应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。该协议第八条明确约定：“付款方式为每月按实际造价的80%支付，砌体工程完工经参建各方共同初验合格后付至90%，竣工验收合格后付至100%。”现原告已完成工程，并交付给了被告，且温**亦证实玉石苑部分房屋已经出售，亦有住户入住，根据上述合同的约定，被告应当付至工程劳务款的90%，即979770.6元。现被告已经支付了劳务款925000元，故对原告要求被告支付工程劳务款54770.6元（979770.6元-925000元）的诉讼请求，应予以支持。另外，原告提供的完工单能够证实原、被告双方于2014年11月3日就D、E两栋工程进行了结算，故原告要求被告从2014年11月4日起按照中**银行同期同类贷款利率支付利息，不违反法律的规定，亦予以支持。庭审中，被告辩称原、被告双方在合同中约定工程竣工验收合格后付至100%，现工程尚未经竣工验收，支付工程款的条件尚不成就。而原告称本案工程已经交付使用，被告应当将劳务款支付完毕。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”由此可见，为了维护建设工程的质量和安全，法律规定建设工程必须经过竣工验收，且交付使用不能等同于已竣工验收合格。故对于原告主张的10%的工程余款，即108863.4元，因本案工程尚未经竣工验收，根据上述法律规定以及合同的约定，该款的支付条件尚不成就，原告可待支付条件成就时，另案主张权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告重**有限公司于本判决生效后十日内向原告黄*支付工程劳务款54770.6元，以及从2014年11月4日起至付清之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告黄*的其他诉讼请求。案件受理费3601元，减半收取1801元，由原告黄*负担1238元，被告重**有限公司负担563元。

上诉人诉称

双方均不服一审判决，向本院提起上诉，黄*请求：一审不判决支付所有款项错误，房屋已经全部交由重庆金**限公司，竣工验收是业主和重庆金**限公司之间的问题，跟我方无关，不应当扣除质保金，请求改判，支持其诉请。重庆金**限公司请求：1、本案是违法建筑，不应当受理。2、工程款应当全面对账，一审查明事实不清，我方支付的款项已经超过了合同的约定，因此，不应当支付，双方应当按照合同来履行。

二审中双方对一审提供的2014年1月25日的B、C、沈*完工单、2013年12月26日黄*借支D、E栋工人工资借支单没有异议。双方根据完工单认可工程的总额为1888485元，重庆金**限公司在二审中提供了黄*领取工程款1850000元的所有凭证，黄*质证后认为，2013年8月24日对方的施工员签名领取现金110000元，自己没有收到该款，也没有自己所出借条；2013年3月30日的20000元借条和2013年1月20日的转账20000元是同一笔款项，2013年3月22日的30000元转账包含在2013年6月15日165000元的借条中。因一审中没有就整个工程账目进行清算，重庆金**限公司没有出示相关的证据，本院确认重庆金**限公司出示的证据为新证据。经审查，2013年8月24日的110000元没有黄*本人或者其代表人签字认可，仅有重庆金**限公司的施工员温**代写的借条，该笔款项不能认定为黄*领取；2013年3月30日的20000元借条和2013年1月20日的转账20000元时间不同，性质不同，黄*认为借条是对转账的认可，该理由不能成立，应视为黄*通过转账和借支的方式领取了两个20000元；2013年3月22日的30000元转账和2013年6月15日的165000元借条金额不同，性质不同，不能认定后者包含有前者，应为独立的两次账目。黄*为了证明本案工程不是违法工程，出具了云阳县“两违”建设集中整治办公室同意复工的书面证据，以及云阳县高阳镇集镇用地通知书，以上证据在一审中双方没有提供，也应认定为本案的新证据。二审中，上诉人重庆金**限公司放弃本案工程系违法建筑，法院不应受理的上诉请求。本院对该上诉请求不再审理。

本院认为

本院认为本案的焦点为：一、重庆金**限公司还应支付黄*多少劳务费？二、下欠的劳务费是否应当一次性支付？本院综合评述如下：

一、重庆金**限公司还应支付黄*多少劳务费？

一审中黄*提供的借支、领款证据可以看出，在2014年1月25日开具B、C、沈*完工单之前，重庆金**限公司已经在对D、E栋的劳务费进行借支，因此，黄*在一审中主张B、C、沈*劳务费完工单出具后，对其支付完毕后，才开始给付D、E栋的劳务费不是事实，五栋楼在出具完工单前后有提前给付不在完工单上后建楼房劳务费的情形，重庆金**限公司上诉称，B、C、沈*和D、E栋应该全面结算的理由成立。二审中双方也同意全面对账，黄*应得的工程款总额为1888485元，黄*实际领取的款项为1740000元（均有黄*本人签字认可的借支单、以及银行转账交易回单），重庆金**限公司实际还欠黄*工程款148485元。

二、下欠的劳务费是否应当一次性支付？

重庆金**限公司主张双方在合同中约定，砌体工程完工经参建各方共同初验合格后付至90%，竣工验收合格后付至100%，扣除的10%是质保金。本案中双方的合同为无效合同，建筑为违法建筑，且已经交付给业主方使用，竣工验收的时间没有确切期限，扣除10%的劳务费并不公平，黄*要求一次性支付所有下欠劳务费和从最后一次完工单（2014年11月3日）次日起按中**银行同期同类贷款利率支付占用利息的上诉理由成立。重庆金**限公司称有质量问题，本案中没有提供任何证据，如今后发现质量问题，可以在对外赔偿后向黄*在应当承担责任范围内追偿。

综上，二上诉人的上诉请求及理由均部分成立，由于二审中双方当事人均提供了新证据，导致原审认定部分事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第00017号民事判决；

二、重庆金**限公司于本判决生效后十日内支付黄宏工程劳务费148485元，并从2014年11月4日起至付清之日止按中**银行同期同类贷款利率计算利息。

一审案件受理费3601元，减半收取1801元，由上诉人黄*负担360.2元，上诉人**务有限公司负担1440.8二审案件受理费3601元，由上诉人黄*负担720.2元，上诉人**务有限公司负担2880.8元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日